TE Vwgh Erkenntnis 2005/10/20 2005/07/0045

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Chlup, über die Beschwerde der LD in K, vertreten durch Dr. Gert Paulsen, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Alter Platz 24, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 29. November 2004, Zl. 7-A-AWRM-5/2/2004, betreffend einen abfallwirtschaftsrechtlichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstückes 22/2, KG T.

Die Beschwerdeführerin ließ nach Erwerb von insgesamt

1.420 Stück Eisenbahnschwellen von der ÖBB im Zeitraum vom 12. September 2002 bis 3. September 2003 mit diesen seit Ende des Jahres 2002 auf ihrem Grundstück eine Stützwand (Krainerwand) errichten.

Eine baubehördliche Bewilligung für die Krainerwand erwirkte die Beschwerdeführerin (nachträglich) mit 15. Jänner 2003.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft V (BH) vom 22. April 2004 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 73 in Verbindung mit den §§ 1, 2 und 15 des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 102/2002 (AWG 2002), nachstehender Behandlungsauftrag erteilt:

"1. Die auf dem Grundstück 22/2, KG T, errichtete Stützwand (Krainerwand), hergestellt unter der Verwendung von ca. 1.400 Stück ausgemusterten Eisenbahnschwellen, ist zur Gänze zu beseitigen.

2. Die beim Abbruch des Bauwerks anfallenden Eisenbahnschwellen sind nachweislich einem befugten Abfallsammler bzw. Abfallbehandler zu übergeben.

3. Die angeordneten Maßnahmen sind bis längstens 25. Juni 2004 durchzuführen und abzuschließen."

In der Begründung zitiert die BH das von ihr eingeholte Gutachten des Amtssachverständigen für Umweltschutz und Technik vom 29. März 2004, aus dem hervorgeht:

"Das Anwesen der Beschwerdeführerin befindet sich auf der Parzelle 22/2, KG T, im Gemeindegebiet W auf einem Nordhang des Ausläufers der Ossiacher Tauern mit offenem Blick nach Süden. Das Gelände ist im Bereich der Beschwerdeführerin steil abfallend und wurde zur Erreichung einer ebenen Fläche an der Südseite des Wohnhauses durch Errichtung einer aus Eisenbahnschwellen aufgebauten Krainerwand unmittelbar an den west-, süd- und ostseitigen Grundstücksgrenzen durch entsprechende Hinterfüllung mit Erdmaterial (Bodenaushub) eine Niveaugleiche zur Hausebene hergestellt. An der Südseite wurde ein Abstand von ca. 10 m zur Grundstücksgrenze eingehalten. Die Mächtigkeit dieser Krainerwand beträgt an der Südseite zum Wohnhaus der Beschwerdeführerin gelegenen Front 7 bis 8 m und nimmt gegen Osten sukzessive, bedingt durch die Topographie des natürlichen Geländes, ab. ...

Entsprechend den Rückäußerungen der Beschwerdeführerin vom 24.2.2004 in Beantwortung der do. Aufforderung VL3-BAU- 63/3/2004 haben die Firmen Holzbau S bzw. AP, die Holzbauarbeiten und Errichtung der Krainerwand besorgt. Hierbei wird glaubhaft ausgeführt, dass die Schwellen teilweise durch Ablängen auf die nötigen (Längen-) Maße gebracht wurden. Inwieweit dabei eine Nachbehandlung der Anschnittflächen vorgenommen wurde, wäre zu erkunden. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Behandlung zur 'Nachkonservierung' stattgefunden hat, da an den Anschnittflächen ein biozider Schutz vor Schädlingsbefall bzw. biologischem Abbau des Holzes nicht oder nur eingeschränkt (je nach Tiefenwirkung des Imprägnierverfahrens) besteht. Dies würde sich (langfristig) auf die Stabilität der Krainerwand auswirken, da die Hölzer gestaffelt übereinandergeschlichtet werden und damit die darunter liegenden Hölzer die Auflast der darüberliegenden aufzunehmen haben. Eine Oberflächenbehandlung im Sinne einer mechanischen Bearbeitung ist an sich nicht erforderlich und wird in der Regel bei der Verwendung von Eisenbahnschwellen zur Errichtung einer Krainerwand auch nicht vorgenommen. ...

Eisenbahnschwellen werden, wie aus Informationen seitens der ÖBB hervorgeht, nach einer Laufzeit von etwa 15 - 30 Jahren bei der Sanierung oder dem Umbau von Streckenabschnitten ausgetauscht.

Die Verwendungsdauer richtet sich nach der Bedeutung der Strecke:

bei Hauptstrecken sind die Austauschintervalle kürzer als bei Nebenstrecken. Dementsprechend ist der 'Verwitterungsgrad' von länger in Verwendung gestandenen Schwellen naturgemäß höher. Dies bedeutet, dass durch atmosphärische Einflüsse die oberflächennahe Imprägnierschicht z.T. abgewaschen, verflüchtigt oder auch chemisch, im Wesentlichen verursacht durch atmosphärische Vorgänge im Zusammenwirken von Luftsauerstoff und Energie der Sonneneinstrahlung, verändert wurde. M. KOHLER (Bericht Projekte 1999 der Eidgen. Material-Prüfanstalt EMPA in 'Umwelttechnik/Umweltanalytik/Chemie') beziffert den durchschnittlichen Gehalt von frisch getränkten Buchenholzschwellen mit rund 15 kg Teeröl, von dem im Laufe der Zeit rund 5 kg in verschiedener Form an die Umwelt nach der durchschnittlichen Nutzungsdauer von 26 Jahren abgegeben werden. Somit verbleibt der überwiegende Anteil des Imprägniermittels nach der zweckbestimmten Verwendung noch im Holzkörper, zumal auch durch technologische Verbesserungen des Imprägnierverfahrens in Richtung der Vakuum-Druck-Imprägnierung ein Eindringen des Imprägniermittels bis in innerste Schichten des Holzes erzielt werden konnte. Unter der Oberflächenzone ist daher sehr bald faktisch unverändert gebliebenes Imprägniermittel anzutreffen. Eine Nachbehandlung im Sinne einer Oberflächenbehandlung durch (händisch aufzutragende) Streichmittel hat daher keinen substanziellen Wert zur Erhöhung der Haltbarkeit, sondern dient im Prinzip nur der Hebung der Ansehnlichkeit. Andere Verhältnisse könnten, wie oben ausgeführt, bei den Anschnitten gegeben sein, wenn Schwellen zu kürzen sind. Da hierbei der gesamte Holzkorpus quer zur Längsrichtung durchtrennt wird und damit die innersten (unter Umständen vom Imprägniervorgang nicht erreichten) Kernschichten als Stirnflächen frei gelegt werden, würden diese somit jedenfalls eine Angriffsfläche für biologische (Abbau-) Prozesse in Verbindung mit der Möglichkeit des Zutritts von Niederschlagswässern bieten, sodass sich langfristig destruktive Vorgänge an der Holzsubstanz breit machen können. Aus diesem Grunde ist daher davon auszugehen, dass die Schnittflächen einer Nachbehandlung dann unterzogen werden, wenn die Imprägnierung den Holz-corpus nicht durchgehend durchdrungen hat. Im konkreten Fall wurde von der Fa. S, die lt. Angabe der Bauwerberin am Einbau der Schwellen beteiligt war, bekannt gegeben, dass eine Nachbehandlung der Schnittflächen in keinem Fall erforderlich war, da die Imprägnierung bei den verwendeten Schwellen durchgehend war. Im Übrigen wurden die Schwellen, soweit sie nicht sonst zurechtgeschnitten werden mussten, lediglich durchbohrt, um sie durch gegenseitige Verbindung mit durchgesteckten Baustahleisen zu stabilisieren. ...

Im Zusammenhang mit der Frage der Berührung öffentlicher Interessen im Sinne des § 1 Abs. 3 AWG 2002 wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.01.2004, 2003/07/0121, verwiesen, wonach in einem ähnlich gelagerten Fall die von Eisenbahnschwellen durch deren Imprägnierung bzw. einzelne Komponenten des Imprägniermittels Steinkohlenteeröl möglicherweise ausgehende Umweltbelastung als gegeben angesehen wird. ...

Da sich die gegenständliche Sachlage von dem durch das Erkenntnis des VwGH entschiedenen Anlassfall nicht grundlegend unterscheidet, sondern sich im Gegenteil auf Grund der Größenordnung der Krainerwand und damit der Anhäufung von Eisenbahnschwellen auf relativ engem Raum hier zumindest graduell ungünstigere Verhältnisse ergeben, ist aus fachlicher Sicht insgesamt die Entfernung der Eisenbahnschwellen zu fordern.

...

Das Imprägniermittel Steinkohlenteeröl (Kreosot), das bei Eisenbahnschwellen aus Holz nach wie vor Anwendung findet (wobei erst neuerdings durch entsprechende chemikalienrechtliche Vorgaben der Höchstgehalt bestimmter gefährlicher Inhaltsstoffe, wie insbesondere des als krebserzeugende Komponente einzustufenden Inhaltsstoffes Benzo(a)pyren drastisch gesenkt wurde) zeichnet sich zufolge des vorwiegenden Aufbaues aus unpolaren höheren Homologen der aliphatischen und alicyclischen, sowie zum Teil der aromatischen Kohlenwasserstoffverbindungen durch eine relativ geringe Wasserlöslichkeit aus.

Dies bedeutet, dass bei Lösungsvorgängen akut mobilisierte Stoffkonzentrationen kein Ausmaß erreichen, das Maßnahmen wegen Gefahr im Verzug rechtfertigen würde. Sehr wohl ist jedoch zu beachten, dass diesen Einzelkomponenten - hierbei handelt es sich vornehmlich um die mehrkernigen polycyclischen aromatischen und heteroaromatischen Verbindungstypen - ein hohes Akkumulationsvermögen zukommt, da sie als persistent gelten und v. a. von mineralischen Oberflächen gut adsorbiert werden. Die biozide Wirkung der Inhaltsstoffe führt daher mit zunehmender Akkumulation zu Beeinträchtigungen der biologischen Bodenaktivität ihrer unmittelbaren Umgebung. Langfristig besteht daher jedenfalls die Gefahr von Störungen der natürlichen Biozönosen. Ständiger Wechsel von Rücklösungsvorgängen durch Niederschlagsereignisse und neuerlicher Adsorption nach Abfrachtung führt sukzessive zu einer Verbreiterung des Kontaminationsherdes im Bodenkörper und damit zu Störungen der Bodenvitalität.

Als zusätzlicher Gesichtspunkt sind die diesen Komponenten zukommenden geringen Geruchsschwellenwerte anzuführen, was im Falle direkter Sonneneinstrahlung durch Verdampfungsvorgänge zu einer deutlichen Wahrnehmung und damit Belästigung bis zur Unzumutbarkeit führt. Die schwarze Färbung der imprägnierten Holzoberfläche bewirkt zufolge der besseren Absorption von thermischer Strahlung eine relativ höhere Erwärmung gegenüber anderen Materialien, die auf Grund ihrer Farbe und Oberflächenausbildung ein besseres Reflexionsvermögen aufweisen und führt damit zur Anhebung des Dampfdruckes der Komponenten entsprechend der unmittelbar gegebenen aktuellen Materialtemperatur. Der insbesondere auf stickstoff- und schwefelhältige Heteroanaloge von aromatischen chemischen Verbindungen zurückzuführende charakteristische Geruch von teerölimprägnierten Hölzern ist daher bei einer massiven Anhäufung von derartigen Holzgegenständen, noch dazu in südseitiger, direkt der Sonneneinstrahlung ausgesetzter Anordnung, bereits trotz geringer aktueller Konzentrationen in der Luft in ausgeprägter Weise wahrzunehmen.

Da, wie bereits oben ausgeführt, der charakteristische, in der Literatur (BRAUER, Sammelwerk 'Gefahrstoffsensorik', ecomed-Verlag) als 'scharf' beschriebene Geruch vornehmlich auf die Anwesenheit von N- und S-heteroanalogen aromatischen Verbindungstypen zurückzuführen ist, kann orientierungsmäßig die Geruchsschwelle von Pyridin als Basis für eine Beurteilung genommen werden. Obwohl bei Geruch als subjektivem Empfinden häufig äußerst unterschiedliche individuelle Wahrnehmungsschwellen angeführt werden, kann für Pyridin eine Konzentration in der Atemluft von 0,04 mg/m3 als eindeutig wahrnehmbar angesehen werden. Schwefelhältige Verbindungen haben in der Regel noch niedrigere Geruchsschwellen und erzeugen zugleich eine als ekelerregend empfundene Reaktion der Wahrnehmung. Stickstoff- und schwefelhältige chemische Verbindungen, insbesondere der aromatischen Reihe, zeichnen sich allgemein durch einen im Sinne der 8-teiligen 'Skala der Grundgerüche' nach KLEIN (Lit. w.o.) als äußerst unangenehm und zusätzlich 'anhaftend' empfundenen Geruch aus, sodass bei länger andauernder Exposition und immer wieder schwallartig auftretenden Geruchssensationen gesundheitliche Auswirkungen zu diskutieren und von medizinischer Seite zu beurteilen sind. Generell gilt, dass die Anzahl der sog. 'Geruchsstunden', d.h. der Anteil der Jahresstunden, in denen Gerüche insgesamt 'wahrnehmbar' sind (Gesamtgeruchsstunden), nach Empfehlung der Österr. Akademie der Wissenschaften höchstens 8 % betragen, davon als 'stark wahrnehmbar' zu beschreibende Geruchseindrücke ein Ausmaß von 3 % nicht überschreiten soll. Zu beachten dabei ist, dass bei weitgehend unverändertem, länger andauerndem Konzentrationsprofil in der Luft Adaptierungsmechanismen der geruchempfindlichen Rezeptoren eine Wahrnehmbarkeitsunterdrückung bewirken, wodurch Maßnahmen der Exposition entgegenzuwirken, unterlassen werden. Dies kann gegebenenfalls zur Sensibilisierung und damit bei neuerlicher Exposition zu Überreaktionen führen."

Aus der ebenfalls im erstinstanzlichen Bescheid zitierten Zusammenfassung des Gutachtens ergab sich weiters, dass die emissionsträchtigen Eigenschaften von Eisenbahnschwellen auf Grund ihres nach wie vor deutlichen Gehaltes an Imprägniermittel (60 bis 70 % der in frisch imprägnierten Hölzern vorhandenen Menge), insbesondere in den Luftpfad, auf Grund des ihnen eigenen charakteristischen, als unangenehm empfundenen Geruchs, aber auch über Eluiervorgänge in den Boden durch Akkumulation persistenter biozid wirkender Komponenten an Kreosot eine nachteilige Berührung öffentlicher Interesse des § 1 Abs. 3 AWG 2002 ergäben.

Nach Zitierung der entscheidungswesentlichen Rechtsvorschriften erläuterte die BH in ihrer rechtlichen Beurteilung, dass im Hinblick auf das Ermittlungsergebnis davon ausgegangen werden könne, dass die Krainerwand im Wesentlichen nach dem 2. November 2002, also nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des AWG 2002, zur Errichtung gekommen sei, sodass auf den vorliegenden Sachverhalt auch dieses Gesetz Anwendung finde. Die gegenständlichen Eisenbahnschwellen seien sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht als Abfall zu beurteilen und es sei durch die Verbauung der in Rede stehenden Bahnschwellen keine zulässige Verwendung, Verwertung oder Beseitigung von Abfall erfolgt, zumal hierdurch eine Beeinträchtigung geschützter Rechtsgüter im Sinne des § 1 Abs. 3 AWG 2002 besorgt werden müsse.

Die Beschwerdeführerin berief.

Sie brachte zusammengefasst vor, dass eine rechtskräftige Baubewilligung zur Errichtung einer Krainerwand mit Eisenbahnschwellen vorliege, woraus zwingend zu schließen sei, dass die Behörde Eisenbahnschwellen als unbedenklichen Baustoff bzw. Bauteil im Sinne des § 27 Abs. 1 in Verbindung mit § 26 Kärntner Bauordnung 1996 zugelassen habe. Die gegenständlichen Eisenbahnschwellen stellten weder subjektiv noch objektiv Abfall dar. Der umweltfachliche Amtssachverständige habe mit der Beurteilung des öffentlichen Interesses und der Abfalleigenschaft Rechtsfragen erörtert und damit seine Kompetenz überschritten. Weiters sei das Gutachten hinsichtlich der Frage der Nachkonservierung angeschnittener Eisenbahnschwellen widersprüchlich und darüber hinaus auch ergänzungsbedürftig, weil der Sachverständige nicht berücksichtigt habe, dass eine Abgabe des Imprägnierungsmittels (laut Gutachten 5 kg nach der durchschnittlichen Nutzensdauer von 26 Jahren), wenn überhaupt, im weiteren Verlaufe der Zeit logischerweise in immer geringerem Ausmaß erfolge. Die Behörde berufe sich auf die Einstufung des Stoffes Kreosot als krebserregend, ohne einen geeigneten Sachverständigen prüfen zu lassen, ob Kreosot überhaupt, wenn ja, in welcher Menge und mit welchen Folgen die Gesundheit von Menschen gefährden könne. Weiters gehe die Behörde von einer zu erwartenden Belästigung bzw. Beeinträchtigung der Nachbarschaft aus, ohne dies näher auszuführen bzw. von einem medizinischen Sachverständigen begutachten zu lassen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 29. November 2004 wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab und setzte die Leistungsfrist mit 30. April 2005 neu fest.

Nach der Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens führt die belangte Behörde aus, das Vorliegen einer baubehördlichen Bewilligung entbinde nicht davon, die abfallrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. Ob eine Behandlung von Abfällen den abfallwirtschaftsrechtlichen Bestimmungen entspreche, hänge also nicht davon ab, ob für die Verwendung desselben eine baubehördliche oder andere Bewilligung vorliege oder nicht.

Das im erstinstanzlichen Verfahren abgegebene umweltfachliche Gutachten sei in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der Umstand, dass der Sachverständige auch noch zur Rechtsfrage Stellung genommen habe, sei für sich allein noch nicht geeignet, ein Gutachten zu entkräften. Maßgeblich sei, dass der umweltfachliche Amtssachverständige in seinem Gutachten nachvollziehbar und begründet dargelegt habe, dass das in den Eisenbahnschwellen, mit denen die gegenständliche Krainerwand errichtet worden sei, enthaltene Imprägnierungsmittel Kreosot, zu Störungen der Bodenvitalität führe. Im konkreten Fall könnten durch die Lagerung von mit Kreosot behandelten Eisenbahnschwellen - wie der Sachverständige in seinem Gutachten ausführlich dargelegt habe - auf jeden Fall Gefahren für den Boden verursacht und darüber hinaus die nachteilige Nutzung von Wasser oder Boden beeinträchtigt werden; somit komme es zu einer über das unvermeidliche Ausmaß hinaus gehenden Verunreinigung der Umwelt. Zusätzlich müsse bei direkter Sonneneinstrahlung durch Verdampfungsvorgänge mit erheblichen Geruchsbelästigungen gerechnet werden. Im vorliegenden Fall werde dieser negative Aspekt noch dadurch verschärft, dass sich die Krainerwand in südseitiger Lage befinde und von bewohnten Objekten umgeben sei, sodass mit einer nachhaltigen Belästigung bzw. Beeinträchtigung der Nachbarschaft gerechnet werden müsse.

Der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 31. Oktober 2002, Amtsblatt L308 vom 9. November 2002, Seite 30, Randnr. 50, sei hinsichtlich Kreosot Folgendes zu entnehmen:

"Kreosot ist ein komplexes Gemisch von über 200 chemischen Verbindungen, zumeist aromatischen Kohlenwasserstoffen, aber auch stickstoff- und schwefelhaltigen Phenolverbindungen und aromatischen Verbindungen. Es ist ein mittelschweres Kohlenteerdestillat (Siedepunkt etwa 200-400 Grad C). Kreosot kann über 30 verschiedene polycyclische aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK) enthalten, wobei der PAK-Gesamtgehalt 85 % erreichen kann.

Die wichtigsten Merkmale der PAK in der Umwelt sind:

     -        PAK binden sich fest an organische Substanzen im Boden.

     -        PAK werden im Boden oder in anderen Umweltmedien im

Allgemeinen nur langsam abgebaut; Kreosotrückstände können viele

Jahre lang in der Umwelt fortbestehen (über 20 bis 30 Jahre).

     -        Die wichtigsten Abbauprozesse sind Fotodegradation

(unter Einwirkung des Sonnenlichtes) und mikrobieller Abbau (durch

bestimmte Bakterien). Mikrobieller Abbau kann unter aerobischen

und anaerobischen Bedingungen stattfinden. PAK-Verbindungen mit

vier oder mehr Ringen sind unter Umständen nur schwer abbaubar.

     -        PAK, die in Gewässer gelangen, gehen schnell in die

Sedimente über.

     -        In Gewässern werden die meisten PAK mit niedrigerem

Molekulargewicht hauptsächlich durch mikrobiellen Abbau entfernt, die Verbindungen mit höherem Molekulargewicht dagegen durch Fotooxidation und Sedimentierung. Der mikrobielle Abbau der leichter wasserlöslichen PAK erfolgt unter aerobischen und anaerobischen Bedingungen. Die Bioakkumulation von PAK-Bestandteilen bei aquatischen Arten ist nachgewiesen.

Die wichtigsten Eigenschaften von Kreosot sind ein sehr guter Schutz gegen Pilzbefall, sehr guter Schutz gegen Insektenbefall, Langzeitwirkung sowie Resistenz gegenüber Auslaugung und Verwitterung.

Berichte über eine kreosotbedingte Umweltkontaminierung liegen aus einer Reihe von Ländern vor; häufig ist diese durch alte Holzverarbeitungsanlagen verursacht worden. Die meisten Informationen über die Umweltauswirkungen von Kreosot stammen aus Berichten über Industrieunfälle, bei denen Kreosot freigesetzt worden ist und aus Berichten über die Kontaminierung durch stillgelegte Anlagen zur Kreosotverarbeitung. Die Umweltkontaminierung ist durch eine Analyse ausgewählter PAK-Verbindungen verfolgt worden, zu denen insbesondere Benzo(a)pyren (B(a)P) zähle.

Kreosot ist giftig für bestimmte Organismen im Boden und hochgiftig für Wasserorganismen. Viele seiner Bestandteile sind bioakkumulierend."

Das AWG 2002 und davor die damals in Geltung stehende Kärntner Abfallwirtschaftsordnung fänden auf nicht gefährliche Abfälle und daher auch auf mit Kreosot behandelte Eisenbahnschwellen Anwendung. Feststehe, dass ausrangierte Eisenbahnschwellen nach allgemeiner Verkehrsauffassung keinesfalls als neu angesehen werden könnten. Auf Grund der Kreosot betreffenden Erkenntnisse, wie sie in der zitierten Entscheidung der Europäischen Kommission angeführt seien, könne ferner nicht davon ausgegangen werden, dass die Verwendung von mit Kreosot behandelten Eisenbahnschwellen in einer Holzkrainerwand eine bestimmungsgemäße Verwendung darstelle.

Die BH sei davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin die Krainerwand im Wesentlichen nach dem 2. November 2002 errichtet habe. Laut Bestätigung der ÖBB vom 24. Februar 2004 habe der Lebensgefährte der Beschwerdeführerin am 12. September 2002 200 Stück und am 26. September 2002 240 Stück Altholzschwellen, also vor dem Inkrafttreten des AWG 2002, gekauft. Aber auch dann, wenn Teile der Krainerwand vor dem Inkrafttreten des AWG 2002 errichtet worden sein sollten, bedeute dies nicht zwingend, dass jene Bestimmungen des AWG 2002, auf welche die Erstbehörde den angefochtenen Bescheid gestützt habe, auf den beurteilenden Sachverhalt, nämlich die Verwendung von mit Kreosot behandelten Eisenbahnschwellen zur Errichtung einer Krainerwand, keine Anwendung fänden.

Nach einer Wiedergabe des wesentlichen Inhaltes des hg. Erkenntnisses vom 29. Jänner 2004, 2003/07/0121, kommt die belangte Behörde schließlich zu dem Schluss, dass die gegenständlichen Eisenbahnschwellen nach der Kärntner Abfallwirtschaftsordnung, dem AWG 1990 und dem AWG 2002 als Abfall einzustufen seien, dass ihre Verwendung für die Herstellung einer Krainerwand keine abfallrechtlich zulässige Verwertung oder Beseitigung darstelle und § 15 Abs. 3 AWG 2002 widerspreche, weshalb die Entfernung zu Recht angeordnet worden sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof.

Dieser lehnte mit Beschluss vom 28. Februar 2005, B 88/05-5, ihre Behandlung ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung ab.

Der Beschwerdeführer brachte eine Beschwerdeergänzung ein, in der er Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I.1. Zur maßgeblichen Rechtslage:

Die BH ging davon aus, dass die Krainerwand im Wesentlichen nach dem 2. November 2002 errichtet wurde, diesfalls käme das AWG 2002 zur Anwendung.

Im Rahmen einer Alternativbegründung legte die belangte Behörde in Anlehnung an das bereits mehrfach zitierte hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2004, 2003/07/0121, dar, dass die Verwendung von Eisenbahnschwellen zur Herstellung einer Krainerwand und der dadurch geschaffene Zustand (auch) nach den bis zum Inkrafttreten des AWG 2002 geltenden abfallrechtlichen Vorschriften (dem AWG 1990 bzw. der K-AWO) nicht rechtmäßig war.

Die Beschwerdeführerin stützt ihre Beschwerdeausführungen nur auf die Rechtslage nach dem AWG 2002 und zieht die rechtlichen Ausführungen der belangten Behörde zur Qualifikation der Krainerwand nach dem AWG 1990 bzw. der K-AWO nicht in Zweifel. Der Verwaltungsgerichtshof befasst sich daher in weiterer Folge auch nur mit diesem Teil der rechtlichen Argumentation im angefochtenen Bescheid.

I.2. Zur Abfalleigenschaft:

I.2.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Abfalleigenschaft der Eisenbahnschwellen und bringt dazu im Wesentlichen vor, dass in Österreich mehrere hunderttausend von der ÖBB verkaufte Eisenbahnschwellen als Baustoff in Verwendung stünden, weshalb eine Qualifikation als objektiver Abfall im Sinne des § 2 Abs. 1 AWG 2002 ausscheide. Zudem gehe aus dem Gutachten nicht hervor, in welchem Umfang mit einer Abgabe von Kreosot bei den verwendeten Eisenbahnschwellen zu rechnen sei, sodass die Gefährlichkeit der konkreten baulichen Anlage nicht beurteilt werden könne. Ebenso entbehre die Behauptung der belangten Behörde, wonach die Imprägnierung der gegenständlichen Eisenbahnschwellen durch Geruch zu einer Belästigung und Beeinträchtigung der Nachbarschaft führe, jeder tatsächlichen Grundlage. Diesbezüglich sei außerdem kein medizinisches Gutachten eingeholt worden und übersehe die Behörde, dass die Eisenbahnschwellen weder im vernässten Gebiet noch in einem Bereich eingebaut worden seien, welcher direkt von Kindern bzw. Tieren benützt werde. Das Gutachten sei außerdem widersprüchlich. So habe der Sachverständige einerseits festgestellt, dass die verwendeten Eisenbahnschwellen an den Schnittflächen nicht hätten nachbehandelt werden müssen, da die Imprägnierung durchgehend gewesen sei. An anderer Stelle stelle er im Widerspruch dazu fest, dass hinsichtlich der Anschnittsflächen eine Behandlung zur Nachkonservierung stattgefunden habe. Darüber hinaus habe der Sachverständige dadurch, dass er über die Erstellung von Befund und Gutachten hinaus auch Rechtsfragen beantwortet habe, seine Kompetenzen überschritten.

I.2.2. Die hier maßgeblichen Bestimmungen der §§ 1 und 2 AWG 2002 lauten:

"§ 1. ...

...

     (3) Im öffentlichen Interesse ist die Sammlung, Lagerung,

Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich, wenn andernfalls

     1.        die Gesundheit der Menschen gefährdet oder

unzumutbare Belästigungen bewirkt werden können,

     2.        Gefahren für die natürlichen Lebensbedingungen von

Tieren oder Pflanzen oder für den Boden verursacht werden können,

     3.        die nachhaltige Nutzung von Wasser oder Boden

beeinträchtigt werden kann,

     4.        die Umwelt über das unvermeidliche Ausmaß hinaus

verunreinigt werden kann,

     5.        Brand- oder Explosionsgefahren herbeigeführt werden

können,

     6.        Geräusche oder Lärm im übermäßigen Ausmaß

verursacht werden können,

     7.        das Auftreten oder die Vermehrung von

Krankheitserregern begünstigt werden können,

     8.        die öffentliche Ordnung und Sicherheit gestört

werden kann oder

     9.        Orts- und Landschaftsbild erheblich beeinträchtigt

werden können.

     § 2. (1) Abfälle im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

bewegliche Sachen, die unter die in Anhang 1 angeführten Gruppen

fallen und

     1.        deren sich der Besitzer entledigen will oder

entledigt hat oder

     2.        deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und

Behandlung als Abfall erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) nicht zu beeinträchtigen.

(2) Als Abfälle gelten Sachen, deren ordnungsgemäße Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse erforderlich ist, auch dann, wenn sie eine die Umwelt beeinträchtigende Verbindung mit dem Boden eingegangen sind. Die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse kann auch dann erforderlich sein, wenn für eine bewegliche Sache ein Entgelt erzielt werden kann.

     (3) Eine geordnete Sammlung, Lagerung, Beförderung und

Behandlung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist jedenfalls solange

nicht im öffentlichen Interesse (§ 1 Abs. 3) erforderlich, solange

     1.        eine Sache nach allgemeiner Verkehrsauffassung neu

ist oder

     2.        sie in einer nach allgemeiner Verkehrsauffassung

für sie bestimmungsgemäßen Verwendung steht.

Die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung von Mist, Jauche, Gülle und organisch kompostierbarem Material als Abfall ist dann nicht im öffentlichen Interesse (§ 1 Abs. 3) erforderlich, wenn diese im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs anfallen und im unmittelbaren Bereich eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs einer zulässigen Verwendung zugeführt werden."

Voraussetzung für die Bejahung der objektiven Abfalleigenschaft der Eisenbahnschwellen ist, dass diese unter die in Anhang 1 angeführten Gruppen fallen und ihre Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen gemäß § 1 Abs. 3 AWG 2002 nicht zu beeinträchtigen.

Eisenbahnschwellen fallen als Stoffe oder Produkte aller Art, die nicht einer der oben erwähnten Gruppe angehören, in den Auffangtatbestand Q 16 des Anhanges 1 AWG 2002 (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2004).

I.2.3. Aus dem umweltfachlichen Gutachten ergibt sich zum einen mit näherer Begründung, dass langfristig jedenfalls die Gefahr von Störungen der natürlichen Biozönosen bestehe. Ständiger Wechsel von Rücklösungsvorgängen durch Niederschlagsereignisse und neuerlicher Adsorption nach Abfrachtung führe sukzessive zu einer Verbreiterung des Kontaminationsherdes im Bodenkörper und damit zu Störungen der Bodenvitalität. Zum anderen seien zusätzlich die diesen Komponenten zukommenden geringen Geruchsschwellenwerte zu beachten, was im Falle direkter Sonneneinstrahlung durch Verdampfungsvorgänge zu einer deutlichen Wahrnehmung und damit Belästigung bis zur Unzumutbarkeit führe. Der charakteristische Geruch von teerölimprägnierten Hölzern sei daher bei einer massiven Anhäufung von derartigen Holzgegenständen, noch dazu in südseitiger, direkt der Sonneneinstrahlung ausgesetzter Anordnung, bereits trotz geringer aktueller Konzentrationen in der Luft in ausgeprägter Weise wahrzunehmen.

I.2.4. Aus dem Inhalt dieses Gutachtens ergäbe sich die Schlussfolgerung, dass die Behandlung der Eisenbahnschwellen als Abfall im öffentlichen Interesse geboten und der objektive Abfallbegriff somit erfüllt wäre. Nun hat die Beschwerdeführerin Bedenken gegen die Beweiskraft dieses Gutachtens vorgebracht; diese erweisen sich aber als unbegründet.

So bewirkt der Umstand, dass in einem Sachverständigengutachten eine Auseinandersetzung mit Rechtsfragen erfolgt, für sich alleine noch nicht dessen Mangelhaftigkeit. Eine solche wäre nur dann gegeben, wenn der Sachverständige an Stelle der ihm abverlangten Beurteilung von Fachfragen Rechtsfragen erörtert, nicht jedoch, wenn er neben der Beantwortung von Fachfragen in einer Art und Weise, wie das von einem Gutachten zu fordern ist, zusätzlich auf Rechtsfragen eingeht (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Oktober 1996, 95/10/0205).

Im vorliegenden Fall hat sich der Amtssachverständige im Zusammenhang mit dem Vorliegen öffentlicher Interessen zwar mit einer Rechtsfrage beschäftigt, er hat in seinem Gutachten aber auch die Ursachen sowie Art und Ausmaß der beeinträchtigten öffentlichen Interessen erörtert, weshalb das gegenständliche Gutachten keinesfalls als mangelhaft zu qualifizieren ist.

Was die gerügten Widersprüchlichkeiten hinsichtlich der Nachbehandlung der Eisenbahnschwellen angeht, so liegen auch diese nicht vor. Der Amtssachverständige legte in Punkt 2) des Gutachtens dar, wann es allgemein "gegebenenfalls" zu einer Nachkonservierung von Anschnitten kommen könne. In Punkt 4) nahm er auf den konkreten Fall Bezug und führte aus, dass laut der Firma, die die gegenständlichen Bauarbeiten durchgeführt habe, eine Nachbehandlung der Schnittflächen wegen der durchgehenden Imprägnierung nicht erforderlich gewesen wäre. Ein Widerspruch zwischen diesen beiden Aussagen ist nicht erkennbar.

Die Feststellung des Amtssachverständigen, wonach im konkreten Fall eine durchgehende Imprägnierung vorgelegen sei, zog die Beschwerdeführerin nicht in Zweifel. Darauf konnte der Amtssachverständige daher bei seiner Annahme hinsichtlich der Gefährdung der Umwelt aufbauen.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Widersprüchlichkeit und Ergänzungsbedürftigkeit des Gutachtens ging daher ins Leere. Ein Privatgutachten hat die Beschwerdeführerin nicht vorgelegt, sodass auf gleicher fachlicher Ebene eine Widerlegung der fachkundigen Ausführungen des Amtssachverständigen nicht erfolgte. Die belangte Behörde konnte das Gutachten somit ihren Feststellungen zu Recht zu Grunde legen.

I.2.5. Dass Kreosot giftig für bestimmte Organismen im Boden und hochgiftig für Wasserorganismen sein kann, bestätigt über das Gutachten hinaus auch die im angefochtenen Bescheid zitierte Entscheidung der Kommission vom 31. Oktober 2002, Abl. L 308 vom 9. November 2002, S. 30-43, Rz 51ff.

Da durch die Verwendung der Eisenbahnschwellen durch Errichtung einer Krainerwand Gefahren für den Boden verursacht werden können und eine nachhaltige Nutzung des Bodens beeinträchtigt werden kann, ist im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 AWG 2002 eine Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung der Eisenbahnschwellen als Abfall erforderlich, um öffentliche Interessen nicht zu beeinträchtigen. Der objektive Abfallbegriff ist damit erfüllt, was für die Einstufung als Abfall bereits genügt.

Angesichts dessen erübrigte sich ein Eingehen auf die weitere Annahme der belangten Behörde, es liege - als weiteres öffentliches Interesse nach § 1 Abs. 3 Z 1 AWG 2002 - auch eine unzumutbare Belästigung durch Geruch vor, und die diesbezüglich erstatteten Verfahrensrügen der Beschwerdeführerin.

I.3. Zum Behandlungsauftrag:

Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin einen Behandlungsauftrag nach § 73 Abs. 1 Z 1 iVm § 15 Abs. 3 AWG 2002 erteilt. Diese Bestimmungen lauten:

"§ 15. ...

...

     (3) Abfälle dürfen außerhalb von

     1.        hiefür genehmigten Anlagen oder

     2.        für die Sammlung oder Behandlung vorgesehenen

geeigneten Orten nicht gesammelt, gelagert oder behandelt werden.

Eine Ablagerung von Abfällen darf nur in hiefür genehmigten Deponien erfolgen.

§ 73. (1)

1. Werden Abfälle nicht gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen gesammelt, gelagert oder behandelt,

...

hat die Behörde die erforderlichen Maßnahmen, einschließlich der Untersagung des rechtswidrigen Handelns, dem Verpflichteten mit Bescheid aufzutragen."

Im vorliegenden Fall ist daher zunächst zu prüfen, ob die Errichtung einer Krainerwand mit ausgemusterten Eisenbahnschwellen ein Sammeln, Lagern oder Behandeln im Sinne des § 73 Abs. 1 Z 1 AWG 2002 darstellt.

Der Verwaltungsgerichtshof kam in dem Erkenntnis vom 29. Jänner 2004, 2003/07/0121, auf dessen diesbezügliche Entscheidungsgründe nach § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, in einem inhaltlich gleich gelagerten Verfahren zu dem Schluss, dass die Verwendung von mit Kreosot behandelten Eisenbahnschwellen zur Errichtung einer Krainerwand als Beseitigung in der Form der Ablagerung bzw. Dauerlagerung im Sinne des Anhanges 2 D 1 bzw. D 12 AWG 2002, und damit als Behandlung gemäß § 73 Abs. 1 Z 1 leg. cit. einzustufen ist.

Eine Abfallbehandlung darf gemäß § 15 Abs. 3 leg. cit. nicht außerhalb von hierfür genehmigten Anlagen oder für die Behandlung vorgesehenen geeigneten Orten erfolgen. Eine Ablagerung von Abfällen darf nur in hierfür genehmigten Deponien erfolgen. Diese Voraussetzungen wurden durch die Errichtung der Krainerwand hier nicht erfüllt. Darüber hinaus ergibt sich aus Anhang 2 AWG 2002 noch, dass nur solche Beseitigungsverfahren verwendet werden dürfen, die die Umwelt nicht schädigen können. Dass hier aber eine Beeinträchtigung der Umwelt erfolgen kann, wurde bereits im Zusammenhang der Qualifizierung der Eisenbahnschwellen als Abfall erörtert.

Auch ist kein Ende der Abfalleigenschaft der Eisenbahnschwellen gemäß § 5 Abs. 1 AWG 2002 durch deren Verwendung zur Errichtung der Krainerwand eingetreten. Diese Bestimmung sieht vor, dass Altstoffe unter anderem solange als Abfälle gelten, bis sie als Substitution von Rohstoffen oder aus Primärstoffen erzeugten Produkten verwendet werden. Die Verwendung der Eisenbahnschwellen zur Errichtung der Krainerwand kann nicht die Aufgabe erfüllen, andere Stoffe zu substituieren, da ihr Einsatz für diesen Zweck wegen der von dieser Verwendung ausgehenden Gefahr für die Umwelt gegen das AWG 2002 verstößt und daher unzulässig ist (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2004).

I.4.1. Auch mit dem Argument, für die Errichtung der Krainerwand unter Verwendung von Eisenbahnschwellen liege eine baurechtliche Bewilligung vor, kann die Beschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des Auftrages aufzeigen. Für ein Einschreiten nach § 73 Abs. 1 Z 1 iVm § 15 Abs. 3 AWG 2002 ist es bei Vorliegen einer rechtswidrigen Abfallbehandlung irrelevant, dass die Krainerwand baurechtlich genehmigt ist (vgl. in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 1992, 92/07/0091). Ebenso wenig hat die Abfallwirtschaftsbehörde bei ihrer Entscheidung davon auszugehen, dass eine bereits erteilte baurechtliche Bewilligung rechtlichen Einfluss auf die Prüfung nach § 1 Abs. 3 AWG 2002 hat, ob die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung von Eisenbahnschwellen als Abfall im öffentlichen Interesse erforderlich ist (vgl. in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 6. November 1990, 90/07/0089).

I.4.2. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe die Eisenbahnschwellen im Vertrauen auf ein Schreiben der Kärntner Landesregierung vom 21. Juli 1997 - in diesem wurde die Verwendung zum Einbau unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtet -

zur Errichtung der Krainerwand verwendet, führt die Beschwerde nicht zum Erfolg.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin dieses Schreiben nicht im gegenständlichen abfallwirtschaftsrechtlichen Verfahren vorgelegt hat, sondern in einem von der BH eingeleiteten bauaufsichtsrechtlichen Verfahren betreffend die Nichtigerklärung der erwähnten Baubewilligung, das allerdings unter derselben Aktenzahl geführt wurde. Dass dies der Beschwerdeführerin bewusst war, ergibt sich aus dem diesbezüglichen Schriftverkehr zwischen ihr und der BH. Das Vorbringen bezüglich dieses Schreibens der Kärntner Landesregierung stellt daher eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung dar.

Aber selbst, wenn man davon ausgeht, dass das Schreiben im vorliegenden abfallwirtschaftsrechtlichen Verfahren zu berücksichtigen gewesen wäre, führte dessen Inhalt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Aus dem Schreiben ergibt sich nämlich ohne Bezugnahme auf einen konkreten Fall lediglich, dass die Verwendung imprägnierter Althölzer, wie Eisenbahnschwellen, unter bestimmten näher genannten Voraussetzungen, dazu gehört das Unterlassen von mechanischen Behandlungen der Holzoberfläche oder von Anschnitten, baurechtlich zulässig sei.

Für das Verfahren nach dem AWG ist das Schreiben - so wie auch die baurechtliche Bewilligung - aber von vornherein nicht relevant, weil es für die Rechtmäßigkeit eines Behandlungsauftrages allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen des AWG ankommt. Darüber hinaus entspräche die gegenständliche Verwendung der Eisenbahnschwellen auch nicht den Vorgaben des Schreibens der Kärntner Landesregierung, weil die Schwellen - wie sich unbestritten aus dem Gutachten des Amtssachverständigen ergibt - entgegen der im Schreiben aufgelisteten Verwendungsvoraussetzungen angeschnitten wurden.

I.4.3. Die Beschwerdeführerin rügt weiters, der angefochtene Bescheid trage nicht dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit Rechnung. Die belangte Behörde hätte auch andere Mittel anordnen können, als die vollständige Entfernung der Krainerwand, wie etwa das Anbringen einer Schutzimprägnierung der Hölzer, durch die ein eventuell mögliches weiteres Austreten von Kreosot verhindert würde.

Zwar sind rechtliche Überlegungen an sich vom Neuerungsverbot nicht erfasst, werden jedoch Rechtsausführungen vorgebracht, deren Wahrnehmung zusätzliche Sachverhaltsfeststellungen erfordert, müssen diese bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen werden. Rechtsausführungen, die nur unter Einbeziehung von Sachverhaltselementen stichhältig sind, die im Verwaltungsverfahren nicht einbezogen wurden, müssen daher kraft Neuerungsverbotes vor dem Verwaltungsgerichtshof unbeachtlich bleiben (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 1996, 95/07/0204).

Die Möglichkeit eines alternativen Behandlungsauftrages wurde von der Beschwerdeführerin erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgezeigt. Zur rechtlichen Beurteilung eines anders lautenden Auftrages wären aber weitere Feststellungen (über die technische Wirksamkeit der vorgeschlagenen Maßnahme) erforderlich. Aus dem umfangreichen umweltfachlichen Gutachten ergibt sich nämlich keine Alternative zur aufgetragenen Entfernung der Krainerwand. Für die Behörde bestand angesichts dessen auch kein Grund, weiter in diese Richtung zu ermitteln. Da die Beschwerdeführerin schon im Rahmen des - ihr in erster Instanz - gewährten Parteiengehörs und auch während des Berufungsverfahrens Gelegenheit hatte, einen alternativen Behandlungsauftrag anzuregen oder ein Privatgutachten vorzulegen, stellt auch dieses Vorbringen eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung dar.

I.6. Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

II. Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 20. Oktober 2005