TE OGH 1989/6/15 6Ob610/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Herbert W***, Hauptschullehrer i.R., 1160 Gablenzgasse 82-86/1/8, wider die Antragsgegnerin Sieglinde W***, Hausfrau, 1160 Wien, Abelegasse 19/2/11 und 12, vertreten durch Dr. Manfred Vogel, Rechtsanwalt in Wien, wegen gesonderter Wohnungnahme, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. März 1989, GZ 47 R 142/89-41, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hernals vom 31. Mai 1988, GZ 7 F 2/88-24, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die als Revisionsrekurs zu behandelnde "Revision" wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Parteien wurde am 24. April 1987 gemäß § 55 a EheG rechtskräftig geschieden. Mit Vergleich vom gleichen Tag verpflichtete sich der Mann gegenüber der Frau unter anderem auch zur Zahlung eines wertgesicherten monatlichen Unterhaltsbetrages von 5.000 S für die Zeit vom 1. Mai 1987 bis 30. April 1990 und von 3.700 S ab 1. Mai 1990 (13 R 291/86 des Oberlandesgerichtes Wien). Das Erstgericht wies daraufhin den am 8. April 1986 gestellten Antrag des Mannes auf Feststellung der Unrechtmäßigkeit der seit 30. Juni 1985 bestehenden gesonderten Wohnungnahme der Frau mit der Begründung zurück, es fehle ihm im Hinblick auf die rechtskräftige Ehescheidung und die vergleichsweise Regelung der unterhaltsrechtlichen Beziehungen nunmehr jegliches Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß unter Billigung der Rechtsansicht des Erstgerichtes.

Der dagegen vom Antragsteller am 12. Mai 1989 zur Post gegebene, als "Revision" bezeichnete Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die Anfechtung von Beschlüssen, die im Außerstreitverfahren über die Rechtmäßigkeit der gesonderten Wohnungnahme durch einen Ehegatten ergehen, richtet sich nach den Bestimmungen des Außerstreitgesetzes. Hat die zweite Instanz den Beschluß des Erstgerichtes - wie hier - bestätigt, kann daher nur mehr ein auf die Anfechtungsgründe der offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit oder einer begangenen Nullität beschränkter außerordentlicher Revisionsrekurs gemäß § 16 Abs.1 AußStrG erhoben werden (MietSlg. 34.801 ua; 5 Ob 506/88).

Keinen dieser Anfechtungsgründe zeigt der Rechtsmittelwerber auf. Die von ihm geltend gemachte Nichtigkeit betrifft nicht das hier in Rede stehende Verfahren. Im übrigen bekämpft er lediglich die übereinstimmende Rechtsauffassung der Vorinstanzen über den Wegfall seines Rechtsschutzinteresses an der von ihm begehrten Feststellung als unrichtig. Dabei übersieht er, daß eine bloße unrichtige rechtliche Beurteilung nicht identisch ist mit offenbarer Gesetzwidrigkeit (EFSlg. 44.641, 55.634 uva). Letztere liegt nur dann vor, wenn ein Fall im Gesetz ausdrücklich und so klar gelöst ist, daß kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann und trotzdem eine damit im Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wurde (SZ 39/103; SZ 44/180; SZ 46/98; NZ 1980, 46; NZ 1981, 8; EFSlg. 49.930, 52.757; MietSlg. 38.818; 6 Ob 597/88 ua) oder wenn bei Fehlen einer konkreten Norm eine Entscheidung mit den Grundprinzipien des Rechtes im Widerspruch stünde (SZ 23/289; EFSlg. 44.647, 52.758; 6 Ob 597/88 uva). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht gegeben, weil der Oberste Gerichtshof selbst bereits ausgesprochen hat, der Zweck eines gemäß § 92 Abs.3 ABGB vor dem Außerstreitrichter anhängig gemachten Verfahrens erschöpfe sich in einer präjudiziellen Vorkehrung für einen allfälligen Unterhaltsstreit oder ein Ehescheidungsverfahren (MietSlg. 34.002; EFSlg. 52.983). Danach komme eine solche Entscheidung dann nicht mehr in Betracht, wenn die Ehe - wie hier - bereits rechtskräftig geschieden ist und entweder ein Unterhaltsanspruch, für den sie noch präjudiziell sein könnte, nicht erhoben (EFSlg. 52.984) oder darüber - wie hier durch den Vergleich - gleichfalls bereits rechtskräftig abgesprochen worden sei (4 Ob 601/87).

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Zulässigkeit des Rechtsmittels vor dessen Rechtzeitigkeit zu prüfen (EFSlg. 47.081, 55.490 uva). Da diese Prüfung bereits die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergeben hat, war auf dessen Verspätung (die Rekursentscheidung ist dem Rechtsmittelwerber gemäß § 17 Abs.3 ZustG am 26. April 1989 zugestellt worden. Die 14-tägige Rekursfrist des § 11 Abs.1 AußStrG war daher am Tage der Postaufgabe bereits abgelaufen) und die Frage, ob auf das verspätete Rechtsmittel im Hinblick auf § 11 Abs.2 AußStrG überhaupt noch Bedacht zu nehmen gewesen wäre, weil die Antragsgegnerin aufgrund der rechtskräftigen Antragszurückweisung bereits Rechte erworben hat, so daß sich die verspätet angefochtene Entscheidung nicht mehr ohne Nachteile für sie abändern ließe, nicht mehr näher einzugehen.