TE Vwgh Erkenntnis 2005/10/21 2002/12/0115

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des Dr. B in W, vertreten durch Freimüller/Noll/Obereder/Pilz/Senoner, Rechtsanwälte in 1080 Wien, Alserstraße 21, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 20. Dezember 2001, Zl. 422.047/13-VII/B/3/2001, betreffend Definitivstellung nach § 178 BDG 1979, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand seit 1. Dezember 1989 als Assistenzarzt an der Universitätsklinik für Frauenheilkunde der Universität Wien am AKH in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Wirksamkeit vom 1. Oktober 1995 wurde dieses Dienstverhältnis gemäß § 176 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 in ein provisorisches Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit übergeleitet.

Mit Schreiben vom 19. September 2000 beantragte der Beschwerdeführer die Definitivstellung gemäß § 178 BDG 1979.

Mit Bescheid vom 20. Dezember 2001 wies die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur den Antrag auf Definitivstellung gemäß § 178 BDG 1979 ab. In der Begründung wurde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, gemäß § 178 BDG 1979 in Verbindung mit Z. 21.4 der Anlage 1 zum BDG 1979 sei die bescheidmäßige Feststellung zu treffen, ob der Universitätsassistent die für eine dauernde Verwendung in der betreffenden Universitätseinrichtung erforderliche Leistung in der wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung), die erforderliche Bewährung im Lehrbetrieb unter Bedachtnahme auf die pädagogische und didaktische Befähigung sowie die erforderliche Bewährung in der mit der Erfüllung der wissenschaftlichen Aufgaben der betreffenden Universität verbundenen Organisations- und Verwaltungstätigkeit aufweise. Im Beschwerdefall sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Leistung in der wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung) aufweise und sich im Lehrbetrieb sowie in der mit der Erfüllung der wissenschaftlichen Aufgaben verbundenen Organisations- und Verwaltungstätigkeit bewährt habe. Bei Ärzten sei jedoch zusätzlich gemäß § 178 BDG 1979 in Verbindung mit Z. 21.5 der Anlage 1 zum BDG 1979 auf die Bewährung bei der Mitwirkung an der Erfüllung der Aufgaben, die in den Universitätseinrichtungen im Rahmen des öffentlichen Gesundheitswesens und der Untersuchung und Behandlung obliegen, Bedacht zu nehmen. Wie sich aus fünf (näher umschriebenen) Vorfällen ergebe, habe sich der Beschwerdeführer in der Krankenversorgung als Facharzt für Frauenheilkunde in der Gesamtschau keinesfalls in einem solchen Maße bewährt, wie es von einem Universitätsassistenten in ärztlicher Verwendung in einem definitiven Dienstverhältnis zwingend gefordert werden müsse, um die Definitivstellung des Dienstverhältnisses auch in dieser Hinsicht zu rechtfertigen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Das provisorische Dienstverhältnis endete gemäß § 178 Abs. 3 BDG 1979 mit der Zustellung des angefochtenen Bescheides (am 27. Dezember 2001).

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. § 177 Abs. 3 BDG 1979 (idF. der Novelle BGBl. Nr. 148/1988 sowie der Dienstrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 127) lautet:

"(3) Bei Nichterfüllung der Definitivstellungserfordernisse endet das Dienstverhältnis des provisorischen Universitätsassistenten mit dem Ablauf von sechs Jahren ab der Umwandlung gemäß § 176 von Gesetzes wegen."

1.2.1. § 178 Abs. 1 BDG 1979 (Z. 1 idF. der Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten, BGBl. I Nr. 87, die übrigen Teile dieses Absatzes im Wesentlichen idF. der Novelle BGBl. Nr. 522/1995 (in Teilbereichen novelliert durch die Dienstrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 127/1999)) lautet:

"§ 178. (1) Das Dienstverhältnis wird auf Antrag definitiv, wenn der Universitätsassistent folgende Voraussetzungen erfüllt:

1. die Erfordernisse gemäß Anlage 1 Z 21.4 (bei ärztlicher, zahnärztlicher und tierärztlicher Verwendung auch der Z 21.5) und

2. a) eine vierjährige Dienstzeit als Universitätsassistent nach Erbringung der in Anlage 1 Z. 21. 2 lit. a oder b bzw. Z 21.3 lit. b angeführten Erfordernisse und

b) eine sechsjährige Gesamtdienstzeit aus Zeiten als Universitätsassistent oder Vertragsassistent oder in einer Tätigkeit an einer Universität (Universität der Künste), die nach ihrem Inhalt der eines Vertragsassistenten entspricht.

Der Eintritt der Definitivstellung ist mit Bescheid festzustellen."

1.2.2. § 178 Abs. 2 BDG 1979 (im Wesentlichen idF. der Novelle BGBl. Nr. 148/1988 (in Teilbereichen novelliert durch die 2. BDG-Novelle 1997, BGBl. I Nr. 109/1997, und die Dienstrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 127/1999)) lautete:

"(2) Ein Bescheid nach Anlage 1 Z 21. 4 bedarf eines Antrages des Universitätsassistenten auf Definitivstellung. Der Antrag ist spätestens ein Jahr vor dem Ende des Dienstverhältnisses nach § 177 Abs. 3 zu stellen und unter Anschluss einer Stellungnahme des (der) Dienstvorgesetzten an das für Personalangelegenheiten zuständige Kollegialorgan weiterzuleiten. Der Vorsitzende des Kollegialorgans hat zwei voneinander unabhängige Gutachten fachzuständiger Universitätsprofessoren oder von Universitätsprofessoren eines verwandten Fachs (oder von Wissenschaftern mit einer entsprechenden Lehrbefugnis) über die fachliche Qualifikation des Antragstellers einzuholen, unbeschadet des Rechtes des Antragstellers, von sich aus solche Gutachten vorzulegen. Das Kollegialorgan hat unter Bedachtnahme auf diese Gutachten nach Anhörung des Antragstellers hiezu eine ausführlich begründete Stellungnahme zur Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse auszuarbeiten. Diese Stellungnahme hat jedenfalls Aussagen über

1. die Erfüllung der dem Universitätsassistenten gemäß § 180 oder § 180a übertragenen Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung seiner Qualifikationen in Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) und Lehre und

2. allenfalls für den Erwerb dieser Qualifikation zusätzlich erbrachter Leistungen sowie allfällige Einbindung des Universitätsassistenten in die internationale Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste)

zu enthalten. Der Antrag sowie alle Gutachten und Stellungnahmen sind bis spätestens sechs Monate nach der Antragstellung dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Kultur vorzulegen. Liegen die angeführten Unterlagen dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Kultur bis dahin nicht oder nicht vollständig vor, so hat er über den Antrag zu entscheiden, ohne die fehlenden Unterlagen abzuwarten. Der Bescheid ist in allen Fällen zu begründen."

1.2.3. Durch die Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten, BGBl. I Nr. 87/2001, wurde § 178 Abs. 2 BDG 1979 neu gefasst und überdies ein Abs. 2a eingefügt. Diese Novellierung betraf das Verfahren betreffend die Auswahl der Gutachter. Der durch diese Novellierung gleichfalls eingefügte Abs. 2b des § 178 BDG 1979 lautet:

"(2b) In den zum Zeitpunkt der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2001 anhängigen Verfahren sind unabhängig von der Einholung von Gutachten durch den Vorsitzenden des zuständigen Kollegialorgans vom Rektor Gutachter gemäß Abs. 2 in der ab 30. September 2001 geltenden Fassung zu bestellen, wenn die sich aus § 177 Abs. 3 ergebende Frist nach dem 28. Februar 2002 endet."

Im Beschwerdefall war das Verfahren über den Antrag des Beschwerdeführers bei Kundmachung der Novelle BGBl. I Nr. 87/2001 bereits anhängig. Die sich aus § 177 Abs. 3 BDG 1979 ergebende Frist endete vor dem 28. Februar 2002. Es ist daher (argumento e contrario aus § 178 Abs. 2b BDG 1979) für das Begutachtungsverfahren § 178 Abs. 2 BDG 1979 in der oben wiedergegebenen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 87/2001 maßgeblich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2003, Zl. 2002/12/0109).

1.2.4. § 178 Abs. 3 und 4 BDG 1979 idF dieser Absätze nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 148/1988 lautet:

"(3) Wird eine Entscheidung über einen Antrag gemäß Abs. 2 nicht vor dem in § 177 Abs. 3 genannten Zeitpunkt getroffen, so gilt das Dienstverhältnis bis zur Entscheidung, längstens aber auf die Dauer von drei Monaten als verlängert.

(4) Wird ein Bescheid, mit dem das Nichtvorliegen der Definitivstellungsvoraussetzungen festgestellt worden ist, vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und in der Folge durch einen Bescheid ersetzt, der eine Definitivstellung bewirkt, so gilt das Dienstverhältnis mit dem auf die Rechtskraft dieses neuen Bescheides folgenden Monatsersten als definitives Dienstverhältnis neu begründet. Die Zeit, die zwischen dem Ende des abgelaufenen und dem Beginn des neu begründeten Dienstverhältnisses liegt, ist

1. wie eine im § 12 Abs. 2 Z 1 des Gehaltsgesetzes 1956 angeführte Zeit zur Gänze für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages zu berücksichtigen und

2. wie eine im § 53 Abs. 2 lit. a des Pensionsgesetzes 1965 angeführte Zeit - jedoch ohne Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages - als Ruhegenussvordienstzeit anzurechnen."

1.3. § 155 Abs. 5 BDG 1979 (idF. der Novelle BGBl. I Nr. 87/2001) lautet:

"(5) Universitätslehrer, die an der Universität in ärztlicher (§§ 2 und 3 des Ärztegesetzes 1998, BGBl. I Nr. 169) oder zahnärztlicher (§§ 16 und 17 des Ärztegesetzes 1998) Verwendung stehen, haben außerdem an der Erfüllung der Aufgaben mitzuwirken, die den Universitätseinrichtungen im Rahmen des öffentlichen Gesundheitswesens und der Untersuchung und Behandlung von Menschen obliegen (§ 63 UOG 1993)."

1.4. Die Definitivstellungserfordernisse für Universitätsassistenten sind - soweit dem für den Beschwerdefall Bedeutung zukommt - in der Anlage 1 zum BDG 1979 (Z. 21.4. idF. der lit. c des ersten Satzes dieser Ziffer nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 127/1999, ihres zweiten Satzes nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 109/1997, ihres dritten Satzes nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 132/1999, der übrigen Teile im Wesentlichen nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 148/1988, diese jedoch teilweise novelliert durch die Bundesgesetze BGBl. I Nr. 127/1999 und BGBl. I Nr. 94/2000; Z. 21.5. idF. BGBl. I Nr. 87/2001) wie folgt geregelt:

"Definitivstellungserfordernisse:

21.4. Die bescheidmäßige Feststellung durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Kultur, dass der Universitätsassistent die für eine dauernde Verwendung in der betreffenden Universitäts(Hochschul)einrichtung erforderliche

a) Leistung in der wissenschaftlichen, künstlerischen oder künstlerisch-wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung bzw. Entwicklung und Erschließung der Künste),

b) Bewährung im Lehrbetrieb unter Bedachtnahme auf die pädagogische und didaktische Befähigung sowie

c) Bewährung in der mit der Erfüllung der wissenschaftlichen, künstlerischen oder künstlerisch-wissenschaftlichen Aufgaben der betreffenden Universität oder Universität der Künste verbundenen Organisations- und Verwaltungstätigkeit

aufweist.

Allfällige für den Erwerb dieser Qualifikation zusätzlich erbrachte Leistungen, insbesondere im Rahmen einer facheinschlägigen außeruniversitären Praxis oder einer Einbindung in die internationale Forschung (Erschließung der Künste) sind bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Weiters ist eine allfällige Tätigkeit als Mitglied eines Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen zu berücksichtigen.

21.5. Bei in ärztlicher, zahnärztlicher oder tierärztlicher Verwendung stehenden Universitätsassistenten ist bei der Feststellung nach Z 21.4 auch auf die Bewährung in den Tätigkeiten gemäß § 155 Abs. 5 bzw. 6 Bedacht zu nehmen."

2. Die Beschwerde ist begründet.

2.1. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes müssen die gesetzlich normierten Voraussetzungen für die Definitivstellung grundsätzlich kumulativ gegeben sein. Diese Rechtsauffassung ist sowohl in der Normierung der Definitivstellungserfordernisse und der allgemeinen Aufgaben der Hochschullehrer als auch in der Funktion des provisorischen Dienstverhältnisses begründet. Das bedeutet weiters, dass für die bescheidmäßige Feststellung des Definitivwerdens eines Dienstverhältnisses auf Antrag des Universitätsassistenten Leistungen des Antragstellers in allen genannten Bereichen vorliegen müssen. Die in Z. 21.5 der Anlage 1 zum BDG 1979 vorgesehene Bedachtnahme auf die Bewährung im Rahmen der ärztlichen Tätigkeit kann das Vorliegen der anderen Voraussetzungen nicht ersetzen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2. Mai 2001, Zl. 99/12/0223 und Zl. 99/12/0292, mwN). Daraus folgt, dass eine unzureichende Leistung auf dem Gebiet der ärztlichen Tätigkeit für sich allein ausreicht, um den bisherigen Verwendungserfolg insgesamt als negativ zu beurteilen. Das Erfordernis nach Z. 21.5 kann nicht durch das Vorliegen der Voraussetzungen nach Z. 21.4 der Anlage 1 zum BDG 1979 ersetzt werden.

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer die für eine dauernde Verwendung in einer Universitätsklinik erforderliche Leistung in der wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung), die erforderliche Bewährung im Lehrbetrieb und die erforderliche Bewährung in der mit der Erfüllung der wissenschaftlichen Aufgaben verbundenen Verwaltungstätigkeit aufweist. Die belangte Behörde geht allerdings davon aus, dass sich der Beschwerdeführer auf dem Gebiet der ärztlichen Tätigkeit nicht bewährt habe; sie stützt diese Beurteilung - entgegen ihrem weitwendigen Vorbringen in der Gegenschrift - ausschließlich auf insgesamt fünf Vorfälle, in denen sie jeweils ein Fehlverhalten des Beschwerdeführers in der praktischen ärztlichen Tätigkeit erblickt.

2.2. Wie im Folgenden zu zeigen ist, gelingt es der belangten Behörde aber in vier der von ihr herangezogenen Fälle nicht, mängelfreie Feststellungen über das Vorliegen eines Fehlverhaltens zu treffen:

2.2.1. Zum Fall der Patientin K.N. führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, der Beschwerdeführer habe am 2. Februar 1999 dieser Patientin einen frühestmöglichen Operationstermin am 23. Februar 1999 an der Universitätsklinik für Frauenheilkunde in Aussicht gestellt; den für die Krankenversorgung verantwortlichen Abteilungsleiter Univ. Prof. Dr. K habe er davon jedoch nicht informiert. Univ. Prof. Dr. K halte in seiner Stellungnahme fest, dass "selbstverständlich" in solch dringlichen Fällen nach Rücksprache mit ihm ein zeitlich adäquater Operationstermin zur Verfügung gestellt worden wäre. In Unkenntnis dieser Umstände habe die Patientin um einen ehest möglichen Termin in einer Privatkrankenanstalt ersucht, wo sie schließlich vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als niedergelassener Facharzt am 5. Februar 1999 operiert worden sei. Durch diese Vorgangsweise seien der Patientin - abgesehen von der psychischen Belastung - Kosten in der Höhe von nunmehr S 40.000,-- erwachsen. Zudem habe bei der Patientin der Eindruck entstehen müssen, dass in solch dringlichen Fällen eine kurzfristige Operation am AKH Wien nicht möglich sei. Die Stellungnahme der Patientin, in der sie ausdrücklich darauf hinweise, dass die Operation auf ihren ausdrücklichen Wunsch hin in einer Privatkrankenanstalt durchgeführt worden sei, könne an der Beurteilung der aufgezeigten Umstände nichts ändern.

Aus den Verwaltungsakten ergibt sich hiezu Folgendes:

In ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 1999 wies die Patientin K.N. darauf hin, dass der Beschwerdeführer ihrem ausdrücklichen Wunsch nachgekommen sei, die betreffende Operation in einer Privatklinik zum ehest möglichen Zeitpunkt durchzuführen, da im AKH mit einer dreiwöchigen Wartezeit zu rechnen gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe sie auf die nicht zwingende medizinische Notwendigkeit eines sofortigen Eingriffes hingewiesen und sie auch um sein Bemühen wegen eines früheren Termins im AKH versichert. Es sei aber nur ein Termin auf Abruf zur Verfügung gestanden, falls eine andere Patientin ausfallen sollte. Ein solcher Termin auf Abruf sei für sie nicht akzeptabel gewesen, da sie unter keinen Umständen länger als eine Woche auf einen Operationstermin habe warten wollen. Sie habe daher den Beschwerdeführer gebeten, freie Operationstermine und Kostenvoranschläge privater Krankenhäuser einzuholen. Letztlich hätten sie sich für die Privatklinik "Goldenes Kreuz" entschieden, die den frühesten Termin und den besten Preis geboten hätte.

Mit Schreiben vom 22. März 1999 teilte Univ. Prof. Dr. K dem Beschwerdeführer unter anderem mit, dass für die Patientin nicht nur ein Termin auf Abruf, der ja eigentlich der rascheste Termin sei, zur Verfügung gestanden wäre, sondern auch ein rascher Termin ohne Abruf gefunden worden wäre, wenn ihm der Beschwerdeführer rechtzeitig die Dringlichkeit der Situation geschildert hätte.

In einem Schreiben vom 30. März 1999 teilte Univ. Prov. Dr. K dem Klinikvorstand Univ. Prof. Dr. H unter anderem mit, dass er dem Beschwerdeführer im Fall der Patientin K N. den Vorwurf mache, "dass er mich nicht von der Dringlichkeit des notwendigen Aufnahmetermins unter Nennung des Hintergrundes der Patientin (Magister im SMZO) informiert hat".

In seiner Stellungnahme vom 9. Februar 2001 brachte der Beschwerdeführer zu diesem Fall im Wesentlichen vor, dass ihn die Patientin K N. gebeten habe, die Terminmöglichkeiten, die ein privates Krankenhaus biete, und die dabei zu erwartenden Kosten zu erfragen. Er habe der Patientin jedoch vorgeschlagen, zunächst Univ. Prof. Dr. K um Hilfe zu bitten. Dieser habe seine Bitte um Hilfe im Sinne der Patientin aber zweimal schroff abgelehnt und nach neuerlichem Hinweis, dass es sich um eine junge und besorgte Patientin handle, äußerst unwillig einem Termin auf Abruf zugestimmt. Er habe über dieses Gespräch eine handschriftliche Eintragung in die Krankengeschichte gemacht, welche jedoch entfernt und durch einen neuen Ausdruck ersetzt worden sei. Der Termin auf Abruf sei von der Patientin nicht akzeptiert worden und sei in einem ähnlich kurzen Zeitraum, wie von der bereits erwähnten Privatkrankenanstalt angeboten (zwei Tage), auch nicht realistisch gewesen. Er sei dem Wunsch der Patientin nachgekommen und habe im Hinblick auf die zu erwartenden Kosten auf sein Honorar verzichtet.

In einem Schreiben vom 2. Dezember 2001 hielt die Patientin K N. fest, dass ihr durch die Operation in der Privatklinik Kosten in der Höhe von etwa S 40.000,-- entstanden seien, was für sie aber keine Relevanz besitze, weil die Operation in der Privatklinik ihr ausdrücklicher Wunsch gewesen sei.

In der Beschwerde rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde habe die klarstellende Stellungnahme der Patientin nicht ausreichend berücksichtigt. Sie hätte auch Ermittlungen zur raschen und sicheren Verfügbarkeit von Operationsterminen durchzuführen gehabt.

Damit zeigt der Beschwerdeführer einen relevanten Verfahrensmangel auf.

Die belangte Behörde wirft dem Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er den verantwortlichen Abteilungsvorstand Univ. Prof. Dr. K über die Terminschwierigkeiten nicht informiert habe. Sie hat sich allerdings nicht hinreichend mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt, wonach er Univ. Prof. Dr. K um Hilfe gebeten habe und dieser nur einem Termin auf Abruf zugestimmt habe. Univ. Prof. K behauptet in seinen Schreiben vom 22. März 1999 und 30. März 1999 nicht ausdrücklich, dass ihn der Beschwerdeführer überhaupt nicht um einen früheren Termin gebeten habe, sondern wirft dem Beschwerdeführer (explizit) vor, dass er ihn nicht ausreichend über die Dringlichkeit des Falles (und die berufliche Stellung der Patientin) informiert habe. Zur Klärung dieser Frage wäre jedenfalls die Einvernahme von Univ. Prof. Dr. K erforderlich gewesen.

Sollte eine sofortige Operation aus medizinischer Sicht nicht zwingend notwendig gewesen sein (wie die Patientin in ihrer erwähnten Stellungnahme vom 16. Februar 1999 andeutet) und das Vorbringen des Beschwerdeführers zutreffen, dass er Univ. Prof. Dr. K um einen früheren Operationstermin im AKH gebeten habe, so könnte dem Beschwerdeführer kein - im Zusammenhang mit seiner Bewährung in der ärztlichen Tätigkeit relevanter - Vorwurf gemacht werden, wenn er die Patientin auf deren ausdrücklichen Wunsch in einer Privatklinik operiert hat.

2.2.2. Zum Fall der Patientin C.H. führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, der Beschwerdeführer habe diese an Hepatitis C erkrankte Patientin am 20. Juni 2001 nicht als letzte Patientin an diesem Tag operiert. Im Anschluss an diese Operation sei wegen der Hepatitis C-Erkrankung der Patientin eine spezielle Reinigung des Operationssaales notwendig gewesen, sodass andere Patientinnen an diesem Tag vom Operationsprogramm gesetzt und Operationen deswegen hätten verschoben werden müssen. Der Beschwerdeführer bringe dazu zwar vor, dass er an der Erstellung des Operationsplanes überhaupt nicht beteiligt gewesen sei, da er an diesem Tag im Urlaub gewesen sei, der Operationsplan sei von einem anderen Operateur erstellt worden. Dieser Sachverhalt könne "im Lichte des Zeitkalküls dieses Verfahrens" nicht mehr verifiziert werden, doch falle auf, dass der Beschwerdeführer, obwohl er von der Hepatitis C-Erkrankung der Beschwerdeführerin gewusst habe, eine entsprechende Änderung des Operationsprogramms nicht vorgenommen habe. Die Ausführungen zum zeitlichen Ablauf der Nachbereitung des Operationssaales seien insofern unerheblich, als "gegen allgemein gültige Richtlinien für den Operationsbetrieb verstoßen" worden sei.

Die belangte Behörde stützte diesen Vorwurf, wie sich aus den Verwaltungsakten ergibt, auf eine Sachverhaltsdarstellung von Univ. Prof. Dr. K und Univ. Prof. Dr. S vom 20. Juni 2001. Diese führten aus, im Rahmen der Voruntersuchungen sei festgestellt worden, dass die Patientin C.H. an Hepatitis C erkrankt sei. Die Patientin sei trotzdem nicht als letzte Patientin für den 20. Juni 2001 ausgeschrieben worden, "wie dies sonst üblich ist". Aus diesem Grund hätte nach dieser Patientin keine weitere Patientin mehr operiert werden können (Reinigung des Operationssaales etc.), dies vor allem auch deshalb, weil die Operationszeit über Gebühr lang gewesen sei, da es sich offenbar um eine schwierige Operation gehandelt habe.

In seiner Stellungnahme vom 6. Dezember 2001 hielt der Beschwerdeführer dem entgegen, dass er an der Erstellung des Operationsplanes "überhaupt nicht beteiligt" gewesen sei, da er am Vortag der Operation (an diesem Tag sei der Operationsplan erstellt worden) im Urlaub gewesen sei. Der Operationsplan sei von Univ. Prof. Dr. S, dem offiziellen Vertreter von Univ. Prof. Dr. K, erstellt worden. Die Reinigung nach der Operation einer an Hepatitis C erkrankten Patientin betrage exakt 60 Minuten, die übliche Zeitspanne zwischen dem Ende einer Operation und dem Beginn der nächsten Operation betrage 45 bis 60 Minuten. Der Zeitverlust betrage somit maximal 15 Minuten, was nicht ausschlaggebend dafür sein könne, dass die nächste Patientin nicht mehr habe operiert werden können.

Der Beschwerdeführer rügt in der Beschwerde zu Recht, dass sein Vorbringen, er habe den Operationsplan nicht erstellt, durch Beischaffung des Operationsplanes und Einholung einer Stellungnahme des beteiligen Oberarztes Univ. Prof. Dr. S hätte "objektiviert" werden müssen. Sollte das Vorbringen des Beschwerdeführers zutreffen und tatsächlich Univ. Prof. Dr. S den Operationsplan erstellt haben, so wäre es an der belangten Behörde gelegen darzulegen, aufgrund welcher Anweisungen der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen wäre, einen vom offiziellen Vertreter des Abteilungsvorstandes erstellten Operationsplan abzuändern. Andernfalls läge nämlich kein relevantes Fehlverhalten des Beschwerdeführers vor.

2.2.3. Im Fall der Patientin H.J. wirft die belangte Behörde dem Beschwerdeführer einen Diagnose- und Behandlungsfehler vor. Sie führte dazu im angefochtenen Bescheid aus, die Patientin H.J. sei am 1. Oktober 2001 in der Ordination von Univ. Prof. Dr. H erschienen. Dieser habe bei der Patientin eine offenkundig gestörte Schwangerschaft festgestellt und habe sie darauf hingewiesen, dass sie in einer Woche zur Kontrolle kommen und sich bei Blutungen an die Klinik wenden solle. In weiterer Folge sei die Patientin ins AKH Wien gekommen, wo sie vom Beschwerdeführer betreut worden sei. Trotz starker Blutungen habe der Beschwerdeführer sie mit dem Hinweis nach Hause geschickt, dass die Blutung mit der Schwangerschaft nichts zu tun habe und sie auch ruhig arbeiten gehen könne, es sei alles in Ordnung. Am nächsten Tag sei die Patientin mit massiven Blutungen wieder in die Klinik gekommen, wo sie unter für sie subjektiv sehr unangenehmen Bedingungen hätte operiert werden müssen. Die Patientin habe dieses Erlebnis als so traumatisierend empfunden, dass sie sich derzeit nicht vorstellen könne, jemals wieder einer Schwangerschaft positiv gegenüber stehen zu können. Soweit der Beschwerdeführer dem entgegen halte, dass er anlässlich seiner Untersuchung in der Klinik keine starke Blutung festgestellt hätte und die Patientin nach Rücksprache mit Univ. Prof. Dr. L unter Verordnung einer Hormontherapie nach Hause entlassen hätte, sei eine genaue Auseinandersetzung mit diesem Sachverhalt seitens der belangten Behörde nicht möglich und es bestehe auch kein Anlass, den Aussagen des Univ. Prof. Dr. H weniger Glaubwürdigkeit zu schenken als jenen des Beschwerdeführers.

Die belangte Behörde stützte ihre Einschätzung, wie sich aus den Verwaltungsakten ergibt, auf ein Schreiben von Univ. Prof. Dr. H vom 16. Oktober 2001 an den Beschwerdeführer. In diesem Schreiben führte Univ. Prof. Dr. H aus, die Patientin H.J. sei am 1. Oktober 2001 mit einer offenkundigen Missed Abortion, die allerdings noch nicht geblutet habe, in seiner Ordination erschienen. Er habe sie darauf hingewiesen, dass sie in einer Woche zur Kontrolle kommen und sich bei Blutungen an die Klinik wenden solle. Sie sei dann ins AKH gekommen, wo sie vom Beschwerdeführer betreut worden sei. Trotz starker Blutungen habe der Beschwerdeführer sie mit dem Hinweis nach Hause geschickt, dass die Blutung mit der Schwangerschaft nichts zu tun habe; es sei alles in Ordnung und sie könne auch ruhig arbeiten gehen. Die Patientin sei am nächsten Tag mit massiven Blutungen, dann allerdings nicht nüchtern, wieder an die Klinik gekommen, wo sie unter für sie subjektiv sehr unangenehmen Bedingungen nach einer längeren Wartezeit habe curettiert werden müssen. Sie habe dieses Erlebnis als so traumatisierend empfunden, dass sie sich derzeit nicht vorstellen könne, jemals einer Schwangerschaft wieder positiv entgegen zu sehen. Der Beschwerdeführer solle ihm eine Stellungnahme zu dieser "doch etwas merkwürdigen Interaktion" übersenden.

In seiner bereits erwähnten Stellungnahme vom 6. Dezember 2001 führte der Beschwerdeführer zu diesem Vorfall aus, er sei von Univ. Prof. Dr. L, dem offiziellen Vertreter von Univ. Prof. Dr. H, gebeten worden, die Patientin H J. zu untersuchen. Die Patientin habe sehr verkrampft gewirkt und nicht wahrhaben wollen, dass die Schwangerschaft "nicht funktionieren" könnte. Er habe die Patientin im Beisein einer Krankenschwester untersucht und nach genauer Beobachtung keine starke Blutung festgestellt. Es habe lediglich eine geringe Blutung der Gebärmutterhalsoberfläche bestanden, wie dies öfters in einer Schwangerschaft vorkomme. Eine Blutung aus dem Gebärmutterhalskanal, die einen beginnenden Abgang der gestörten Schwangerschaft vermuten ließe, habe nicht bestanden. Er habe das klinische Bild telefonisch sehr genau Univ. Prof. Dr. L mitgeteilt, der daraufhin die richtige Empfehlung gegeben habe, der Patientin eine Hormontherapie zu verordnen und sie nach Hause zu entlassen. Dass die Patientin die Erlebnisse rund um ihre so sehr ersehnte Schwangerschaft als so traumatisierend empfunden habe, liege keinesfalls an seiner Untersuchung, sondern am Verlust der Schwangerschaft. Univ. Prof. Dr. H hätte nach seiner Diagnose "Missed Abortion" das traumatisierende Erlebnis des blutigen Verlustes der nicht intakten Schwangerschaft durch eine kurzfristig angesetzte Curettage (Ausschabung der Gebärmutter) verhindern können. Dies habe er wahrscheinlich deshalb nicht gemacht, weil die Patientin die Tatsache, dass die Schwangerschaft nicht intakt sei, nicht habe wahrhaben wollen. In einem solchen Fall könne man auch zuwarten, bis die Blutung komme und die Patientin "dadurch die Einsicht" gewinne.

In der Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, die belangte Behörde hätte auf Grund des Ambulanzaktes der Patientin sowie durch Einholung von Stellungnahmen von Univ. Prof. Dr. L und der bei der Untersuchung anwesenden Krankenschwester den wahren Sachverhalt "objektivieren" müssen. Univ. Prof. Dr. H sei bei der Untersuchung nicht anwesend gewesen und könne somit auch nicht aus eigener Wahrnehmung über die Symptome der Patientin berichten.

Auch in diesem Punkt zeigt der Beschwerdeführer einen relevanten Verfahrensmangel auf.

Der Beschwerdeführer hat bereits im Verwaltungsverfahren zu dem in Rede stehenden Vorfall detailliert Stellung genommen und behauptet, dass ihm kein Diagnose- und Behandlungsfehler unterlaufen sei. Mit diesem Vorbringen, dem keinesfalls von vornherein jegliche Bedeutung abgesprochen werden durfte, hat sich die belangte Behörde überhaupt nicht auseinandergesetzt und statt dessen ohne jede Begründung ihrer Beurteilung die Stellungnahme von Univ. Prof. Dr. H zugrunde gelegt. Sie wäre freilich verpflichtet gewesen, den maßgeblichen Sachverhalt durch Einsicht in den Ambulanzakt, durch Einvernahme von Univ. Prof. Dr. L und der bei der Untersuchung anwesenden Krankenschwester sowie allenfalls auch der Patientin zu ermitteln. Dabei wäre nämlich jedenfalls zu klären gewesen, wie sich der Zustand der Patientin zum Zeitpunkt der Untersuchung dem Beschwerdeführer dargestellt hatte, und ein medizinisches Gutachten darüber einzuholen gewesen, ob - gemessen am Zustand der Patientin - ein Diagnose- und Behandlungsfehler unterlaufen ist. Die (erst nach dem Vorfall getroffene) Einschätzung von Univ. Prof. Dr. H, der bei der Untersuchung nicht anwesend sein konnte, reicht für sich jedenfalls nicht aus, einen dem Beschwerdeführer unterlaufenen Diagnose- und Behandlungsfehler aufzuzeigen.

2.2.4. Im Fall der Patientin A.M. wirft die belangte Behörde dem Beschwerdeführer ebenfalls einen Diagnosefehler vor. Im angefochtenen Bescheid führte sie aus, bei der 16-jährigen Patientin A.M. habe der Beschwerdeführer am 16. August 2001 die Diagnose "Schädellage, intrautariner Fruchttod" gestellt. Im Gegensatz zur Stellungnahme des Beschwerdeführers, wonach es zu dieser Diagnose aufgrund falscher Angaben betreffend die letzte Monatsblutung und daraus fehlender Daten gekommen sei, handle es sich nach Auffassung des Klinikvorstandes um ein schwerwiegendes Fehlverhalten.

Die belangte Behörde stützte diesen Vorwurf, wie sich aus den Verwaltungsakten ergibt, offensichtlich auf ein Schreiben von Univ. Prov. Dr. H vom 30. Oktober 2001, der sich wiederum auf eine Niederschrift des geburtshilflichen Oberarztes Dr. Hu stützte.

Univ. Prof. Dr. H führte in seinem Schreiben vom 30. Oktober 2001 aus, der Beschwerdeführer habe bei einer schwangeren Patientin die Diagnose "Schädellage, intrautariner Fruchttod" gestellt. Tatsächlich sei im Kreißsaal vom diensthabenden Assistenten Dr. Hu festgestellt worden, dass es sich um eine Beckenendlage mit vorgefallenen kleinen Kindesteilen (Füße) und positiver Herzaktion des Kindes gehandelt habe.

Der geburtshilfliche Oberarzt Dr. Hu hatte in seiner Niederschrift vom 29. Oktober 2001 ausgeführt, er habe am 16. August 2001 Facharztdienst an der Abteilung für Geburtshilfe verrichtet. Der diensthabende Oberarzt sei Univ. Prof. Dr. S, der diensthabende Ambulanzarzt sei der Beschwerdeführer gewesen.

Letzterer habe ihn angerufen und ihm folgenden Fall geschildert:

"Es handle sich um eine minderjährige Patientin mit einer Frühschwangerschaft, der Schädel steckt in der Scheide, die Herzaktion ist neg. und im Bauch des Kindes befindet sich eine große Zyste. Diese Information habe er zuvor dem diensthabenden OA Prof. S genauso mitgeteilt. Prof. S habe ihm empfohlen, zur Verifizierung des Fruchttodes eine Dopplerströmungsmessung durchzuführen. Der Beschwerdeführer hat mich nun gebeten, diese Dopplerströmungsmessung durchzuführen. Ich bin dann in den Kreißsaal gekommen, habe um 2.15 Uhr an der Patientin Fr. M. eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt."

Dr. Hu sei zu folgendem Befund gelangt:

"Ein Kind biometrisch etwa der SSW 29 entsprechend, in BEL, Herzaktion pos., Anhydramnion. Der Thorax und der Großteil des Abdomens von einer zystischen Raumforderung ausgefüllt.

Bei der vaginalen Untersuchung waren die Füße des Fötus in der Vagina tastbar, der spastische Muttermund etwa 7 cm offen."

Aufgrund der heftigen Wehentätigkeit und der Tatsache, dass der Bauchraum von einer großen Zyste ausgefüllt gewesen sei, welche möglicherweise auch ein Geburtshindernis hätte darstellen können, habe er der Patientin und deren Mutter die sofortige Schwangerschaftsbeendigung mittels Sectio empfohlen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass er den Untersuchungsbefund des Beschwerdeführers, der bei der Untersuchung anwesend gewesen sei, "komplett widerlegt" habe.

In seiner bereits wiederholt erwähnten Stellungnahme vom 6. Dezember 2001 führte der Beschwerdeführer hiezu aus, die Patientin A.M. sei am 16. August 2001 von der Kinderklinik mit Verdacht auf Entzündung der Scheide und Eierstockentzündung zur Begutachtung überwiesen worden. Die Patientin habe angegeben, seit drei Tagen Unterbauchschmerzen zu haben und die letzte Regelblutung vor einer Woche gehabt zu haben. Zusätzliche bestünden Probleme beim Urinieren. Er habe bei der vaginalen Untersuchung einen Kindesteil in der Scheide gesehen. Auf Grund der falschen Angabe der letzten Monatsblutung und der daraus fehlenden Daten habe er über das Alter der Schwangerschaft keine Angaben machen können. Er habe sofort einen Ultraschall gemacht und dabei eine große zystische Raumforderung (Tumor), die eine massive Missbildung des Kindes dargestellt habe, festgestellt. Ab diesem Moment habe er sofort gewusst, dass es sich um eine hoch pathologische Schwangerschaft handle. Er habe den geburtshilflichen Oberarzt davon in Kenntnis gesetzt und sei sofort mit der Patientin in den Kreißsaal gefahren, um eventuell das Leben des Kindes doch noch zu retten und ein genaueres Diagnoseverfahren vorzunehmen. Er habe im Kreißsaal selbst eine detaillierte Ultraschalluntersuchung durchgeführt und sei selbst zur richtigen Diagnose (Knielage, Missbildung, positive Herzaktion) gekommen. Da die Patientin von ihm rasch in den Kreißsaal gebracht worden sei, habe sofort ein Kaiserschnitt durchgeführt werden können. Die ihm vorgeworfene falsche mündliche Diagnose bei der Verständigung des geburtshilflichen Oberarztes sei in diesem Fall nicht maßgebend, da in einer derart unklaren Situation "jeder Arzt nicht zu einer Diagnose kommen" könne und müsse, sondern die richtige Vorgangsweise, um zu einer Diagnose zu kommen, und die Hilfe für die Patientin maßgebend sei. Dies sei von ihm nachweislich erreicht worden.

In der Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, die belangte Behörde folge ohne jede Begründung der Auffassung von Univ. Prof. Dr. H, dass es sich um ein schwerwiegendes Fehlverhalten handle. Sie habe sich nicht mit der Frage auseinander gesetzt, worin eine Nichtbewährung des Beschwerdeführers in der Praxis bestehe. Der Beschwerdeführer habe einer jungen Patientin, die falsche Angaben über ihren Zustand gemacht habe, in der Ambulanz zunächst eine pathologische Schwangerschaft attestiert und die Patientin persönlich in den Kreißsaal gebracht, wo er eine zielführende Diagnostik vorgenommen habe. Gleichzeitig habe der Beschwerdeführer den Oberarzt der Geburtshilfe Univ. Prof. S verständigt. Es hätte einer eingehenden Prüfung bedurft, warum diese Vorgangsweise, die weder annähernd das Leben der Kindesmutter noch des Kindes gefährdet habe, dazu geeignet sei, dem Beschwerdeführer mangelnde Bewährung in der Praxis zu attestieren. Die Einholung der Stellungnahme des Oberarztes der Geburtshilfe, der über den Fall vom Beschwerdeführer telefonisch informiert worden sei, hätte die Aussagen des Beschwerdeführers untermauert.

Dieses Vorbringen zeigt auch in diesem Punkt einen relevanten Verfahrensmangel auf.

Die belangte Behörde hat sich mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren nicht hinreichend auseinander gesetzt. Sie ist im angefochtenen Bescheid auf sein Vorbringen überhaupt nicht eingegangen, sondern ist ohne jede Begründung der (ihrerseits nicht näher begründeten) Einschätzung von Univ. Prof. Dr. H gefolgt, dass es sich um ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Beschwerdeführers handle. Es hätte aber konkreter Feststellungen bedurft, wie sich die Situation dem Beschwerdeführer in der Ambulanz dargestellt hatte. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass seine erste Diagnose objektiv falsch gewesen sei, er bringt jedoch vor, dass die Patientin falsche Angaben gemacht habe, sodass es ihm situativ gar nicht möglich gewesen wäre, zu einer richtigen Diagnose zu kommen. Zur Klärung dieser Frage wäre zunächst die Einvernahme der Patientin und deren Mutter erforderlich gewesen. Sodann wäre ein medizinisches Sachverständigengutachten zur Frage einzuholen gewesen, ob dem Beschwerdeführer vor dem Hintergrund der Angaben der Patientin und der ihm in der Ambulanz zur Verfügung stehenden Untersuchungsmöglichkeiten ein (vermeidbarer) Diagnosefehler unterlaufen ist, der einem Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe in dieser Situation nicht unterlaufen dürfte.

2.2.5. Die unter Pkt. 2.2.1 bis 2.2.4. behandelten vier Vorfälle sind somit wegen der aufgezeigten Verfahrensmängel nicht geeignet, den Vorwurf einer mangelnden Bewährung des Beschwerdeführers in der praktischen ärztlichen Tätigkeit zu tragen.

2.3. Zum Fall der Patientin H.S. führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, der Beschwerdeführer habe bei dieser Patientin die Krankenhausaufnahme für den 8. September 1998 und den Operationstermin für den 9. September festgelegt. Am 7. September 1998 habe er der Patientin telefonisch mitgeteilt, dass er für den 9. September 1998 keinen Operationssaal bekommen hätte, weshalb der Termin um etwa eine Woche - genaueres habe er der Patientin nicht mitgeteilt - verschoben hätte werden müssen. Da es sich um eine lebenserhaltende Operation gehandelt habe, habe sich die Patientin daraufhin in einem verständlichen psychischen Ausnahmezustand an einen anderen Operateur gewandt, der sie in der Folge am 10. September 1998 im Wilhelminenspital operiert habe. Der Beschwerdeführer habe die Verschiebung des Operationstermins im nachhinein mit einer unerwarteten Erkrankung seinerseits verantwortet. Diesen Grund habe er der Patientin nicht mitgeteilt. Vielmehr habe der Ehemann der Patientin in einem Schreiben vom 28. September 1998 geschildert, welche Betroffenheit und welche Angst die Absage des Operationstermins und das Verschieben auf einen späteren unbestimmten Termin bei seiner Ehefrau ausgelöst hätten. Das vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Vertrauensverhältnis könne zumindest von Seiten der Patientin nicht existent gewesen sein, da sich diese sofort nach Absage des Operationstermins um einen Termin bei einem anderen Operateur bemüht habe. Zudem habe der Beschwerdeführer durch diese Vorgangsweise den Eindruck erweckt, dass am AKH Wien kein anderer Operateur für diesen dringend notwendigen Eingriff zur Verfügung gestanden sei.

Der Beschwerdeführer räumte in seiner Stellungnahme vom 9. Februar 2001 ein, dass er die Patientin über den wahren Grund der Verschiebung des Operationstermins nicht informiert habe, sondern als Grund für die Verschiebung Terminschwierigkeiten in den Vordergrund gestellt habe. Er habe aufgrund des entstandenen Vertrauensverhältnisses vermeiden wollen, dass diese ängstliche Patientin aufgenommen und wegen des am ursprünglichen Termin übervollen Operationskalenders doch nicht an diesem Tag operiert werde. In der Beschwerde findet sich zu diesem Vorfall kein Vorbringen.

Die Auffassung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer der Patientin den wahren Grund für die Verschiebung der Operation mitzuteilen gehabt hätte, kann nicht beanstandet werden. Der belangten Behörde ist auch darin zu folgen, dass der Beschwerdeführer die Patientin darüber zu informieren gehabt hätte, dass die Operation zum vorgesehenen Termin von einem anderen Operateur hätte durchgeführt werden können. Der belangten Behörde kann somit im Ergebnis nicht entgegengetreten werden, wenn sie hierin ein relevantes Fehlverhalten des Beschwerdeführers im Umgang mit einer Patientin erblickt.

Dieser Vorfall allein ist jedoch nicht ausreichend, dem Beschwerdeführer eine Bewährung in der praktischen ärztlichen Tätigkeit abzusprechen, zumal - wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt - in die Beurteilung die gesamte im Beurteilungszeitraum auf dem Gebiet der praktischen ärztlichen Tätigkeit erbrachte Leistung einzubeziehen ist.

2.4. Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 21. Oktober 2005