TE OGH 1989/6/23 16Os18/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Juni 1989 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Walenta und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Maurer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz Thomas N*** und Wolfgang D*** wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB und anderen strafbaren Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 6.März 1989, GZ 31 Vr 1819/88-39, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Wasserbauer, des Angeklagten Wolfgang D*** sowie der Verteidiger Dr. Gradwohl und Dr. Engin-Deniz, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Franz Thomas N*** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Strafberufungen wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Berufung des Angeklagten Wolfgang D*** gegen das Adhäsionserkenntnis Folge gegeben, der Ausspruch, wonach der Genannte gemäß § 369 Abs 1 StPO zur ungeteilten Hand mit Franz Thomas N*** schuldig ist, an die Privatbeteiligte Post- und Telegraphendirektion für (Wien), Niederösterreich (und Burgenland) 15.873,26 S zu bezahlen, aufgehoben und die genannte Privatbeteiligte mit ihren gegen den Angeklagten D*** geltendgemachten privatrechtlichen Ansprüchen gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der 29-jährige Franz Thomas N*** und der nunmehr 22-jährige Wolfgang D*** (zu A/I) des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB, (zu A/II/1) des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB, Franz Thomas N*** (zu A/II/2) überdies in einem Fall auch in der Erscheinungsform des Versuchs nach § 15 StGB (vgl. US 9: "Zusammentreffen von einem Verbrechen und zwei Vergehen"), sowie (zu A/III) des Vergehens des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach § 269 Abs 1 (dritter Fall) StGB schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben die beiden Angeklagten im bewußten und gewollten Zusammenwirken

1. am 19.Oktober 1988 in Melk den PKW Toyota Camry mit dem polizeilichen Kennzeichen N 12.042 ohne Einwilligung des Berechtigten Ernst G*** in Gebrauch genommen (A/I);

2. am 19.Oktober 1988 in Melk anderen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, durch Einbruch in das ÖPT-Fernmeldezentrum und in einem Fall (auch) durch Aufbrechen von Schreibtischladen bzw. eines Kastens weggenommen, und zwar dem Karl W*** zwei Kugelschreiber im Wert von ca. 1.500 S, dem Reinhard S*** zwei Geldbörsen unbekannten Wertes mit 12,86 S Bargeld und dem Ernest B*** eine Flasche Wein (A/II/1);

3. am 20.Oktober 1988 in Marchtrenk den Gendarmeriebeamten Martin W***, der im Begriffe war, sie anzuhalten, mit Gewalt, nämlich durch Abdrängen mit dem PKW von der Strafe, an einer Amtshandlung gehindert (A/III).

Der Angeklagte N*** hat überdies allein am 20. Oktober 1988 in Leonding einen Einbruchsdiebstahl zum Nachteil des Frederik P*** versucht, indem er die Türe zur Wohnung des Genannten aufzubrechen trachtete (A/II/2).

Dieses Urteil bekämpfen die beiden Angeklagten mit (getrennt ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden, die sie auf die Z 5 des § 281 Abs 1 StPO, Wolfgang D*** überdies auch auf die Z 5 a, 9 lit a und 10 der zitierten Gesetzesstelle stützen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten N***:

Die gegen die Punkte A/I und A/II des Schuldspruchs gerichtete Mängelrüge (Z 5) dieses Angeklagten vermag weder die behauptete Unvollständigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen noch eine insoweit offenbar unzureichende Begründung in der Bedeutung des reklamierten Nichtigkeitsgrundes darzutun.

Das gilt zunächst für den Einwand, der "PKW-Diebstahl" sei nach der in der Gendarmerieanzeige angeführten Tatzeit (S 117: 20. Oktober 1988 zwischen 17,10 und ca. 19,00 Uhr) zu einer Zeit begangen worden, als sich der Beschwerdeführer bereits in Haft befunden hat (S 13), was das Erstgericht aufzuklären unterlassen habe. Denn die ins Treffen geführte Tatzeitangabe in der Anzeige, die im übrigen offensichtlich auf einem Versehen beruht (vgl. S 49, 97), bedurfte schon deshalb keiner Erörterung im Urteil, weil das betreffende Aktenstück in der Hauptverhandlung nicht zur Verlesung gelangt ist (S 350; vgl. Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr. 11 zu § 258). Mit dem gegen die als erwiesen angenommene Beteiligung des Beschwerdeführers am Einbruch in das ÖPT-Fernmeldezentrum in Melk (Punkt A/II/1 des Schuldspruchs) gerichteten Beschwerdevorbringen hinwieder wird der Sache nach lediglich die Beweiswürdigung des Schöffensenates bekämpft; eine denkgesetzwidrige Begründung des bezüglichen Ausspruchs (US 8) im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO wird weder mit dem Hinweis, die in dem von den Angeklagten unbefugt in Gebrauch genommenen PKW vorgefundenen, aus dem Einbruch stammenden Gegenstände könnten auch von Unbekannten im stets unversperrt abgestellten Fahrzeug deponiert worden sein, noch mit dem Einwand, es fehle "an einer geschlossenen Indizienkette" bezüglich der Täterschaft des Beschwerdeführers aufgezeigt. Das gilt gleichermaßen für die rein spekulative Erwägung des Beschwerdeführers, auch andere Personen könnten versucht haben, das Fahrzeug in Betrieb zu nehmen.

Mit dem Umstand schließlich, daß nach dem Einbruchsversuch in die Wohnung des Frederik P*** (Punkt A/II/2 des Schuldspruchs) zunächst nach einem PKW der Marke Peugeot gefahndet wurde, brauchte sich das Urteil nicht eigens auseinanderzusetzen. Zum einen hatte nämlich die Zeugin Rosemarie U***, auf deren Bekundungen die Tatrichter ihre Konstatierungen stützen (US 8 unten/9 oben), lediglich erklärt, die Marke des vom Beschwerdeführer zur Flucht benützten Kraftfahrzeuges nicht genau zu erkennen vermocht zu haben (S 334), wobei sie sich diesbezüglich auch auf ihre Angaben vor der Gendarmerie berief (vgl. hiezu S 41 = S 153), ohne dabei dezidiert von einem Peugeot gesprochen zu haben; zum anderen, und darauf konnten die Tatrichter ihre Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers formal mängelfrei gründen, hat diese Zeugin den Beschwerdeführer bei einer Wahlkonfrontation eindeutig als jene Person identifiziert, die sie bei der Tatbegehung beobachtet hatte (S 333 f iVm S 43 = S 155).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten N*** ist daher zur Gänze offenbar unbegründet.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten D***:

Als im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO offenbar unzureichend begründet rügt dieser Beschwerdeführer die Urteilsannahme, wonach er sich am 19.Oktober 1988 in Melk aufhielt und dort gemeinsam mit dem Mitangeklagten N*** den PKW (des Ernst G***) unbefugt in Gebrauch nahm und den Einbruchsdiebstahl in das ÖPT-Fernmeldezentrum verübte (Punkte A/I und II/1 des Schuldspruchs). Das Erstgericht sei diesbezüglich zu Unrecht nicht seiner leugnenden Verantwortung, die der Mitangeklagte N*** bestätigt habe, gefolgt, sondern habe sich auf "zusätzliche widersprüchliche Angaben" der beiden Angeklagten bezogen, ohne darzutun, worin diese Widersprüche bestehen. Dabei übersieht der Beschwerdeführer jedoch, daß der Mitangeklagte N*** in der Hauptverhandlung vom 6.Feber 1989 (S 321 ff) deponiert hatte, daß er gemeinsam mit ihm am 19. Oktober 1988 nach Melk gekommen ist, wo sie beide sodann den PKW "weggenommen" haben. Daß die Tatrichter diesen Angaben Glauben schenkten und darauf ihre auch den Beschwerdeführer betreffenden Konstatierungen stützten (US 8), stellt einen im Nichtigkeitsverfahren unbekämpfbaren Akt der Beweiswürdigung dar; ein formaler Begründungsmangel kann darin nicht erblickt werden. Angesichts der bei den Angeklagten sichergestellten, zweifelsfrei als Diebsgut erkannten Gegenstände (S 330 ff) konnte der Schöffensenat im Zusammenhalt mit den vorgefundenen Tatortspuren (S 337) aber auch denkrichtig auf die (Mit-)Täterschaft des Beschwerdeführers hinsichtlich des Einbruchsdiebstahls in das ÖPT-Fernmeldezentrum schließen.

Als nicht zutreffend erweist sich schließlich auch die zu Punkt A/III vorgebrachte Rüge, die Urteilsfeststellung, wonach die Angeklagten erst nach weiteren umfangreichen Fahndungsmaßnahmen festgenommen werden konnten (US 7), sei aktenwidrig. Abgesehen davon, daß ein solcher Begründungsmangel nur in der - von der Beschwerde gar nicht behaupteten - unrichtigen Wiedergabe des Inhalts einer Aussage oder einer Urkunde gelegen sein könnte (vgl. Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr. 185 ff zu § 281 Z 5), widerspricht die bekämpfte Urteilsannahme keineswegs dem Inhalt der in der Beschwerde relevierten Aussage des Gendarmeriebeamten W*** (S 337). Die Mängelrüge versagt demnach zur Gänze.

Mit der in der Tatsachenrüge (Z 5 a) vorgenommenen pauschalen Verweisung auf das Vorbringen in der Mängelrüge werden keine sich aus den Akten ergebenden schwerwiegenden Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen aufgezeigt.

Der das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich aller dem Beschwerdeführer angelasteten Straftaten reklamierenden Rechtsrüge (Z 9 lit a) zuwider ist den mit dem Urteilsspruch eine Einheit bildenden Entscheidungsgründen bei der gegebenen Fallgestaltung unmißverständlich zu entnehmen, daß dem Beschwerdeführer beim Gebrauch des fremden Fahrzeugs die fehlende Einwilligung des Berechtigten bewußt gewesen, die Sachzueignung mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz geschehen und sein Vorsatz darauf gerichtet gewesen ist, seine Anhaltung durch den Gendarmeriebeamten mit Gewalt zu hindern. Auch wenn das Urteil keine detaillierten Ausführungen zur inneren Tatseite enthält, so reichen die erstgerichtlichen Konstatierungen dennoch aus, um beurteilen zu können, daß der Beschwerdeführer jeweils auch den subjektiven Tatbestand der ihm angelasteten strafbaren Handlungen erfüllt hat (US 9). Soweit die Beschwerde dies bestreitet, entbehrt die Rechtsrüge der prozeßordnungsgemäßen Ausführung.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers haften mehrere Personen, die - wie dies das Erstgericht in Ansehung der beiden Angeklagten als erwiesen angenommen hat (US 5, 8) - gemeinsam ein Kraftfahrzeug mit dem gleichen Vorsatz unbefugt in Gebrauch nehmen, als (Mit-)Täter, mag auch nur einer von ihnen mit der Lenkung befaßt gewesen sein (Mayerhofer-Rieder StGB3 ENr. 16 zu § 136; zuletzt ZVR 1988/159). Davon ausgehend bedurfte es keiner weiteren Konstatierungen darüber, welcher der beiden Angeklagten das Fahrzeug des Ernst G*** gelenkt hat. Im übrigen kann im Hinblick auf die rechtliche Gleichwertigkeit der einzelnen Beteiligungsformen des § 12 StGB die in der Subsumtionsrüge (Z 10) relevierte Frage, ob der Beschwerdeführer hinsichtlich des unbefugten Fahrzeuggebrauchs und des Widerstands gegen die Staatsgewalt anstatt unmittelbarer (Mit-)Täterschaft nur Beitragstäterschaft zu verantworten hat, auf sich beruhen (SSt 54/84; SSt 53/57; SSt 50/2 uam).

Nicht im Recht ist der Beschwerdeführer schließlich auch mit seinem Einwand, es liege in Ansehung des Widerstands gegen die Staatsgewalt (Punkt A/III) nur ein Deliktsversuch vor, weil seine (und seines Komplizen) Festnahme im Zuge einer "lückenlosen Verfolgung" durch die Exekutivbeamten erfolgt sei.

Denn wie das Erstgericht zutreffend erkannte (US 6, 9, in Verbindung mit AS 322, 327), gelang den Angeklagten aufgrund des das Gendarmerie-Einsatzfahrzeug abdrängenden Fahrmanövers zunächst die Fortsetzung ihrer Flucht und somit auch die Vereitelung der beabsichtigten Amtshandlung des Gendarmeriebeamten W***. Daß das von ihnen benützte Fluchtfahrzeug (erst) in der Folge von anderen an der Fahndung mitwirkenden Sicherheitsorganen angehalten werden konnte, stellt sich als ein dem inkriminierten Tatgeschehen nachfolgendes, sowohl räumlich als auch zeitlich abgegrenztes Ereignis dar, das an dem bereits zuvor eingetretenen Erfolg der Widerstandshandlung, nämlich der Hinderung ihrer Anhaltung, nichts mehr zu ändern vermochte. Da die Widerstandsleistung somit tatplangemäß die Durchführung der W*** beabsichtigten Amtshandlung gehindert und somit den Eintritt des deliktischen Erfolges bewirkt hat (vgl. SSt 47/21), haftet der Beurteilung als vollendeter Widerstand gegen die Staatsgewalt ein Rechtsirrtum nicht an.

Auch der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten D*** kommt daher zur Gänze keine Berechtigung zu.

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verurteilte die beiden Angeklagten nach §§ 28, 129 StGB zu je 1 (einem) Jahr Freiheitsstrafe. Weiters wurden die beiden Angeklagten gemäß § 369 Abs 1 StPO zur ungeteilten Hand schuldig erkannt, an die Privatbeteiligte Post- und Telegraphendirektion für (Wien,) Niederösterreich (und Burgenland) 15.873,26 S zu bezahlen.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend bei beiden Angeklagten den raschen Rückfall auf der Flucht aus dem Strafvollzug und das Zusammentreffen von einem Verbrechen und zwei Vergehen, bei N*** weiters acht einschlägige Vorstrafen und bei D*** fünf gravierende einschlägige Vorstrafen; als mildernd hielt es beiden Angeklagten das faktische Geständnis betreffend den Widerstand der Staatsgewalt zugute, weiters dem Angeklagten N*** das Geständnis betreffend den unbefugten

Fahrzeuggebrauch und daß ein Diebstahl beim Versuch geblieben ist. Mit ihren Berufungen streben beide Angeklagten die Herabsetzung der Freiheitsstrafe an.

Der Angeklagte D*** hat überdies auch gegen das Adhäsionserkenntnis Berufung ergriffen, wobei er die Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg mit der Begründung begehrt, daß die Ergebnisse des Beweisverfahrens für einen Zuspruch nicht ausreichen.

Den Strafberufungen kommt keine Berechtigung zu.

Die vom Erstgericht festgestellten Strafzumessungsgründe bedürfen nur insoweit einer Korrektur, als dem Angeklagten D*** überdies als mildernd zugute zu halten ist, daß er sich eingangs der Hauptverhandlung vom 6.Feber 1989 auch hinsichtlich des unbefugten Fahrzeuggebrauchs schuldig bekannt hat (S 320), wobei diesem Geständnis aber im Hinblick auf die weitere Verantwortung dieses Angeklagten kein besonderes Gewicht zukommt. Ansonsten wurden die Strafzumessungsgründe hinsichtlich beider Berufungswerber richtig und vollständig festgestellt. Eine besonders verlockende Gelegenheit, wie sie der Angeklagte N*** in bezug auf den unbefugten Fahrzeuggebrauch reklamiert, ist nur mildernd, wenn sie ein deliktisches Verhalten in einem Maße nahelegt, daß auch ein sonst rechtstreuer Mensch der Versuchung erliegen könnte (EvBl 1983/122); davon kann vorliegend keine Rede sein. Ebensowenig stellt es im gegebenen Fall einen Milderungsgrund dar, daß während der Flucht mit dem unbefugt in Gebrauch genommenen Fahrzeug "kaum ein größerer Schaden herbeigeführt wurde". Dem Angeklagten D*** hinwieder wurde entgegen seinem weiteren Berufungsvorbringen neben dem Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen zutreffend auch der Umstand als erschwerend angelastet, daß er auf der Flucht aus dem Strafvollzug rasch rückfällig geworden ist.

In entsprechender Abwägung der gegebenen Milderungs- und Erschwerungsgründe, wobei vor allem die massive Vorstrafenbelastung der beiden Berufungswerber entsprechend (negativ) ins Gewicht fällt, erweist sich die in erster Instanz über sie verhängte Freiheitsstrafe als nicht überhöht, und zwar beim Angeklagten N*** auch nicht unter dem Aspekt, daß er inzwischen (am 21. April 1989) vom Landesgericht Linz wegen der Vergehen nach § 125 StGB und nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB zu einer dreimonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, was gemäß §§ 31, 40 StGB zu berücksichtigen ist; denn eine Freiheitsstrafe von insgesamt 15 Monaten für alle in Betracht kommenden strafbaren Handlungen dieses Angeklagten ist durchaus schuldangemessen. Beiden Strafberufungen war somit ein Erfolg zu versagen. Berechtigt ist dagegen die Berufung des Angeklagten D*** gegen das ihn betreffende Adhäsionserkenntnis. Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll (ON 34 und 38) ergibt sich nämlich, daß eine Anhörung der Angeklagten (oder zumindest ihrer Verteidiger) zu dem von der Privatbeteiligten Post- und Telegraphendirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland geltendgemachten zivilrechtlichen Anspruch nicht erfolgt ist. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr. 19 ff zu § 365) ist aber die im § 365 Abs 2 StPO vorgeschriebene Anhörung des Angeklagten eine unabdingbare, weil dem Grundsatz des beiderseitigen Gehörs Rechnung tragende Voraussetzung für einen Zuspruch an den Privatbeteiligten; daß der Angeklagte zu dem Schuldvorwurf, auf welchen der Privatbeteiligte seinen Ersatzanspruch stützt, vernommen wurde, genügt nicht. Mangels Anhörung der Angeklagten gemäß § 365 Abs 2 StPO durfte mithin ein Zuspruch an die Privatbeteiligte nicht erfolgen. Da jedoch nur der Angeklagte D*** das Adhäsionserkenntnis bekämpft hat und das beneficium cohaesionis des § 295 Abs 1 letzter Satz StPO auf die privatrechtlichen Ansprüche nicht anwendbar ist (Foregger-Serini StPO4 411), war dieses Erkenntnis nur in Ansehung dieses Angeklagten zu kassieren und insoweit gemäß § 366 Abs 2 StPO mit Verweisung der Privatbeteiligten Post- und Telegraphendirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland auf den Zivilrechtsweg vorzugehen. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.