TE OGH 1989/6/27 4Ob29/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gravieranstalt Ing.Günther S*** Gesellschaft mbH, Bergheim, Straniakstraße 34, vertreten durch Dr.Ernst Blanke, Rechtsanwalt in Hallein, wider die beklagte Partei Manfred S***, Goldschmied, Bergheim, Straniakstraße 34, vertreten durch Dr.Gerald Jahn, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 380.000,--, Streitwert im Revisionsverfahren S 175.000,--) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 13. Oktober 1988, GZ 3 R 189/87-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30. April 1987, GZ 8 Cg 325/86-5, ("zum Teil") bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Beklagte und der Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin, Ing.Günther S***, sind Brüder. Sie gründeten im Jahr 1969 zum Zweck der Herstellung, des Verkaufes und des Verwertens von Gold-, Silber- und Schmuckwaren sowie Designs aller Art eine OHG mit der Firma "Gebrüder S***". Im Jahre 1975 wurde der Gegenstand dieses Unternehmens auf den Verkauf und die Verwertung von Arbeiten einer Gravieranstalt erweitert; danach wurde das Unternehmen der OGH "Gebrüder S***" im Geschäftsverkehr auch mit "Gravieranstalt S***" oder mit "S*** Gravur" bezeichnet. Ing. Günther S*** schied am 31.Dezember 1985 aus der Firma Gebrüder S***, die mittlerweile in eine KG umgewandelt worden war, aus. Im Jahr 1986 gründete er die Klägerin, die seither die Firma "Gravieranstalt Ing.Günther S*** Gesellschaft mbH" führt. Beide Unternehmen werden (ua) auf der im Miteigentum der Brüder S*** stehenden Liegenschaft Salzburg-Bergheim,

Straniakstraße 34, betrieben. Der Beklagte verwendete nach der Gründung der Klägerin zur Kennzeichnung der Betriebsräumlichkeiten der Firma "Gebrüder S***" bzw. als Wegweiser dorthin Schilder mit den Aufschriften "S***-Gravur-Sport-Ehrenpreise", "S*** Gravur Salzburg", "Gravieranstalt Gebrüder S***" und (auf einer vor einer Garagentür aufgestellten sogenannten "Gummirillentafel") "Parkplatz - Neuer Bürozugang G.S*** Gravur"; dabei war über dem Wort "Parkplatz" und über dem Buchstaben "G" zeitweise je ein roter Punkt angebracht. Die Klägerin hatte schon bisher als Signet den stilisierten Buchstaben "G" mit einem roten Punkt im rechten oberen Viertel verwendet.

Die Klägerin beantragt, den Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr bei der Bezeichnung des Gravierunternehmens "Gebrüder S***" die Anbringung von Hinweisen zu unterlassen, die geeignet sind, Verwechslungen mit dem Gravierunternehmen der Klägerin herbeizuführen, insbesondere die Verwendung der Bezeichnung "S*** Gravur" oder "Gravieranstalt S***" mit oder ohne zusätzlichen Hinweis auf den Vornamen des Gesellschafters der Klägerin Ing.Günther S*** sowie die Verwendung eines roten Punktes als Signet ohne deutliche Bezeichnung der Gravieranstalt als der Firma "Gebrüder S***" zugehörig; ferner stellt die Klägerin ein Veröffentlichungsbegehren.

Der Beklagte benütze die beanstandeten Kurzbezeichnungen auf Schildern und Hinweistafeln mit den von der Klägerin verwendeten Signets (Buchstabe "G" und roter Punkt) oder ohne diese zur Kennzeichnung der Geschäftsräumlichkeiten der Firma "Gebrüder S***" in der Absicht, Verwechslungen zwischen den beiden im selben Haus betriebenen Unternehmen herbeizuführen; diese Absicht sei schon daraus zu erschließen, daß der Beklagte das bisher von der Firma "Gebrüder S***" verwendete Signet, den stilisierten Buchstaben "M", weggelassen habe. Der Beklagte stelle die beanstandeten Schilder auf der gemeinsamen Liegenschaft so auf, daß Kunden, die die Klägerin besuchen wollen, in die Geschäftsräume der Firma "Gebrüder S***" geleitet würden. Der rote Punkt sei ein besonderes Unternehmenskennzeichen der Klägerin. Anläßlich des Ausscheidens Ing.Günther S*** aus der Firma "Gebrüder S***" sei vereinbart worden, daß die Firma "Gebrüder S***" nur noch ein Goldschmiedeunternehmen betreibe. Das beanstandete Verhalten des Beklagten verstoße gegen § 9 und § 1 UWG.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Die von der Klägerin gewählte Firma verstoße gegen § 9 UWG, weil weder die Angabe des Gegenstandes des Unternehmens noch diejenige der Gesellschaftsform die - allein wegen des in beiden Firmenwortlauten verwendeten Familiennamens "S***" gegebene - Gefahr von Verwechslungen beseitigen könne. Die Firma "Gebrüder S***" habe sich schon immer im geschäftlichen Verkehr der Kurzbezeichnungen "G. S*** Gravur" oder "S*** Gravur" bedient. Die Gefahr von Verwechslungen sei weder durch diese Kurzbezeichnungen noch durch die Verwendung des Buchstabens "G" oder eines roten Punktes gegeben; der rote Punkt sei überhaupt kein schützbares Kennzeichen. Das Erstgericht wies die Klage ab. Die Gefahr von Verwechslungen könne zwar nicht ausgeschlossen werden; sie beruhe aber nicht auf Wettbewerbshandlungen des Beklagten, sondern darauf, daß die Klägerin eine der Firma "Gebrüder S***" verwechselbar ähnliche Firma gewählt habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge und fällte folgendes Urteil:

"1. Der Beklagte ist ab sofort bei Exekution schuldig, es zu unterlassen, die protokollierte Firma, Gebrüder S*** im geschäftlichen Verkehr anders als mit dem vollen Firmenwortlaut zu bezeichnen.

2. Das Mehrbegehren des Inhalts, der Beklagte sei bei Exekution schuldig, im geschäftlichen Verkehr bei Bezeichnung des Gravierunternehmens 'Gebrüder S***' die Anbringung von Hinweisen, die geeignet sind, Verwechslungen mit dem Gravierunternehmen der Klägerin herbeizuführen, insbesondere die Verwendung der Bezeichnung 'S*** Gravur' oder 'Gravieranstalt S***' mit oder ohne zusätzlichen Hinweis auf den Vornamen des Gesellschafters der klagenden Partei Günther S*** sowie die Verwendung eines roten Punktes als Signet ohne deutliche Bezeichnung der Gravieranstalt als der Firma 'Gebrüder S***' zugehörig zu unterlassen, wird, soweit dieses Begehren über das zu Punkt 1. erlassene Unterlassungsgebot hinausgeht, (sohin bei Mitverwendung des vollen Firmenwortlautes) abgewiesen.

3. Der Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen an Prozeßkosten S 2.600 (Barauslagen) zu ersetzen.

4. Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, die Punkte 1., 3. und 4. dieses Urteilsspruches binnen 2 Monaten ab Rechtskraft in einer Samstagausgabe der 'Salzburger Nachrichten' im Textteil in Normaldruck mit Fettdruckumrandung und Fettdrucküberschrift sowie gesperrt geschriebenen Namen der Prozeßparteien auf Kosten des Beklagten veröffentlichen zu lassen."

Weiters sprach das Berufungsgericht aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000, der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 60.000 und der Streitwert, über den es insgesamt entschieden habe, S 300.000 übersteige. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht folgendes aus:

Obwohl im geschäftlichen Verkehr das Verwenden schlagwortartiger Abkürzungen der Firma handelsrechtlich zulässig und auch wettbewerbsrechtlich in der Regel nicht zu beanstanden sei, sei im vorliegenden Fall mit Rücksicht darauf, daß der besonders auffallende Familienname "S***" sowohl in der Firma der Klägerin als auch in der Firma "Gebrüder S***" enthalten sei, die Gefahr von Verwechslungen dann zu bejahen, wenn nicht jeweils der vollständige Firmenwortlaut verwendet werde; die vom Beklagten auf Türschildern und sonstigen Hinweistafeln verwendeten Bezeichnungen für die Gravieranstalt der Firma "Gebrüder S***" verstießen daher gegen § 9 Abs 1 UWG, weil sie nicht den vollen Firmenwortlaut "Gebrüder S***" enthielten, wobei freilich auch die gebräuchliche Abkürzung "Gebr." für "Gebrüder" genügt hätte. An der Verpflichtung des Beklagten, die Firma "Gebrüder S***" im geschäftlichen Verkehr nur mit dem vollen Firmenwortlaut zu bezeichnen, ändere auch der Umstand nichts, daß die Beklagte früher auch die Kurzbezeichnung "S*** Gravur" verwendet habe; vor der Registrierung der Klägerin habe ja die Gefahr von Verwechslungen nicht bestanden. Das Unterlassungsbegehren sei daher nur im Punkt 1. des Urteilsspruches berechtigt, wofür auch § 63 Abs 1 und 3 GewO 1973 spreche.

Das darüber hinausgehende Begehren aber, dem Beklagten die Verwendung der Bezeichnungen "S*** Gravur" oder "Gravieranstalt S***" schlechthin zu verbieten, sei nicht berechtigt. Daß die Klägerin auch diesen Anspruch erhoben habe, zeige der Umstand, daß im Urteilsantrag nur für die Verwendung des roten Punktes als Signet die Einschränkung "ohne deutliche Bezeichnung der Gravieranstalt als der Firma 'Gebrüder S***' zugehörig" gemacht worden sei; eine derartige Einschränkung fehle hingegen bezüglich der Verwendung der Bezeichnungen "S*** Gravur" oder "Gravieranstalt S***". Die Wörter "Gravur" und "Gravieranstalt" gehörten der Umgangssprache an und könnten daher als Kennzeichen für Gravieranstalten - auch im Fall ihrer Verkehrsgeltung für ein bestimmtes Unternehmen - nicht monopolisiert werden. Die Verwendung dieser Wörter gemeinsam mit dem vollen Firmenwortlaut könne dem Beklagten allerdings nicht untersagt werden.

Die Schutzfähigkeit des roten Punktes müsse nicht beurteilt werden, weil sie von der Klägerin nur für den Fall in Anspruch genommen werde, daß bei der Verwendung dieses Zeichens kein deutlicher Hinweis auf den vollen Firmenwortlaut "Gebrüder S***" gemacht werde; durch den abändernden Teil der Entscheidung sei die Klägerin auch im Zusammenhang mit der beanstandeten Verwendung des roten Punktes durch den Beklagten klaglos gestellt. An der Veröffentlichung des der Klage stattgebenden Teiles des Urteiles über den Unterlassungsanspruch habe die Klägerin ein berechtigtes Interesse, weil zu besorgen sei, daß der Beklagte aus seinen wettbewerbswidrigen Handlungen weiterhin Nutzen ziehen könnte. Gegen den "klagsabweisenden Teil (Pkt. 2)" dieses Urteils richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Klägerin mit dem Antrag, Punkt 2. des Urteilsspruches ersatzlos aufzuheben, hilfsweise "für den Fall daß der Oberste Gerichtshof die Fassung des Pkt. 1. des Spruches des Berufungsurteils als dem Urteilsbegehren nicht entsprechend erkennt", das Urteil im Sinne der Stattgebung des davon betroffenen Begehrens abzuändern.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht zulässig.

Der in der Revision vertretenen Auffassung, daß mit dem der Klage stattgebenden Teil des Urteils des Berufungsgerichtes dem erhobenen Unterlassungsanspruch zur Gänze Rechnung getragen wurde, ist zwar beizupflichten; daraus folgt aber nicht die Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen den "abändernden Teil" des Berufungsurteils:

Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraus; es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, rein theoretische Fragen zu entscheiden (SZ 49/22; SZ 53/86; ÖBl 1987, 51;

EvBl 1988/1004 uva; Heller-Berger-Stix 648; Fasching IV 13 f und LB Rz 1709 ff). Die Beschwer muß nach nunmehr herrschender Auffassung zur Zeit der Einlegung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen (JBl 1963, 432; ÖBl 1983, 117; EvBl 1988/100; Nowak in JBl 1962, 512 f; HellerBerger-Stix aaO).

Die Einschränkung im Unterlassungsanspruch der Klägerin "ohne deutliche Bezeichung der Gravieranstalt als der Firma Gebrüder S*** zugehörig" betrifft rein grammatikalisch alle beanstandeten und nach dem Wort "insbesondere" beispielsweise angeführten Handlungsweisen, also auch die Verwendung der Bezeichnungen "S*** Gravur" oder "Gravieranstalt S***" und nicht nur die "Verwendung eines roten Punktes als Signet". Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichtes ist auch durch das Vorbringen der Klägerin nicht gedeckt; diese hält nämlich die Gefahr von Verwechslungen sowohl durch die "falsche Verwendung des Firmennamens" als auch durch die "Anbringung des roten Punktes als Signet für gegeben (ON 1 S. 3). Auch das weitere Vorbringen der Klage, daß der Beklagte gemäß § 63 Abs 1 GewO nur den genauen Firmenwortlaut verwenden dürfe, sofern dies nicht in einer Weise geschehe, die geeignet sei, Verwechslungen hervorzurufen, bietet im Gegensatz zu der in der Revisionsbeantwortung vertretenen Auffassung keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin das Begehren erhoben hätte, der Beklagte habe die Bezeichnungen "Gravieranstalt S***" und "S*** Gravur" schlechthin, also auch bei gleichzeitiger Verwendung des vollen Firmenwortlautes "Gebrüder S***", zu unterlassen. Die Ausführungen in der Klage lassen vielmehr keinen Zweifel daran, daß lediglich zur Verwechslung geeignete, den vollen Firmenwortlaut nicht enthaltende Bezeichnungen des Unternehmens des Beklagten bekämpft werden. Daß der Beklagte die Ausdrücke "Gravieranstalt" oder "Gravur" im Zusammenhang mit der Bezeichnung der Gravieranstalt der Firma "Gebrüder S***" nicht verwenden dürfte, hat die Klägerin mit keinem Wort behauptet. Auch der ursprünglich mit der Klage erhobene Unterlassungsanspruch, der bei seiner "Modifizierung" in der Verhandlungstagsatzung vom 9. April 1987 (ON 4 S. 26) nur um die Worte "Gravieranstalt S***" und "Verwendung eines roten Punktes als Signet" erweitert wurde, hatte bereits die Einschränkung "ohne deutliche Bezeichnung der Gravieranstalt als der Firma 'Gebrüder S*** KG' zugehörig" enthalten; für die Annahme, daß diese Einschränkung jetzt nur noch die Verwendung des roten Punktes betreffen sollte, besteht keinerlei Anhaltspunkt.

Mit dem unbekämpften Zuspruch im Punkt 1 seines Urteils hat das Berufungsgericht nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Beklagte die Gravieranstalt der Firma "Gebrüder S***" nur noch mit dem vollen Firmenwortlaut bezeichnen und dabei keinerlei Zusätze verwenden dürfe. Die Worte "anders als mit dem vollen Firmenwortlaut zu bezeichnen" scheinen zwar für diese weite Auslegung des Spruches zu sprechen; im Zusammenhalt mit Punkt 2. des Spruches, insbesondere dem Klammerausdruck "sohin bei Mitverwendung des vollen Firmenwortlautes", und aus den Entscheidungsgründen ergibt sich jedoch zweifelsfrei, daß dem Beklagten die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen und des Signets nicht schlechthin sondern nur dann untersagt worden ist, wenn er nicht gleichzeitig den vollen Firmenwortlaut "Gebrüder S***" verwendet. Punkt 1 des Spruches des angefochtenen Urteils umfaßt somit in Wahrheit den gesamten von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch; er geht ungeachtet seiner Formulierung wegen der Klarstellungen in Punkt 2 des Spruches und in den Entscheidungsgründen auch nicht darüber hinaus.

Ein Begehren in dem Umfang, wie es das Berufungsgericht in Pkt. 2 seines Spruches abgewiesen hat, hat die Klägerin somit gar nicht erhoben. Erkennt aber das Gericht einem Kläger den von ihm tatsächlich erhobenen Anspruch zur Gänze zu und weist es darüber hinaus einen Anspruch, den der Kläger nicht erhoben hat, ab, dann ist der Kläger durch den abweisenden Teil einer solchen Entscheidung nicht beschwert, weil er ohnedies alles das, was er beansprucht hat, erhalten hat. Auch ein Interesse der Klägerin an einer "Klarstellung" in der Richtung, daß ihrem Begehren in der Form stattgegeben werde, wie sie es beantragt hat, ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Klägerin hat in der Revision ausdrücklich betont, daß sie mit der vom Berufungsgericht geänderten Fassung des Pkt. 1 des Urteilsspruches "ihr Begehren zur Gänze erfüllt erhalten" habe und deshalb mit dieser Formulierung einverstanden sei; sie hat deshalb auch nur die Teilabweisung (Pkt. 2) angefochten. Welches rechtliches Interesse sie dennoch an der Beseitigung dieses abweisenden Teiles des Berufungsurteils haben könnte, ist - mit Ausnahme eines Hinweises auf die Kostenfolgen - der Revision nicht zu entnehmen. Die in der Hauptsache fehlende Beschwer kann aber durch die im Zusammenhang mit einem solchen Urteil gefällte Entscheidung des Berufungsgerichts über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz nicht ersetzt werden (EvBl 1988/100). Die Zurückweisung des unzulässigen Rechtsmittels umfaßt auch den darin gestellten Kostenantrag. Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO; auf die Unzulässigkeit der Revision hat der Beklagte nicht hingewiesen.