TE OGH 1989/6/28 3Ob61/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei D*** Medien-Produktion Gesellschaft mbH, Wien 4., Wohllebengasse 16, vertreten durch Dr. Hans Perner, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei T*** Uhrenhandelsgesellschaft mbH, Wien 7., Lindengasse 4, vertreten durch Dr. Werner J. Loibl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 435.000 S sA, infolge Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 30. März 1989, GZ 4 R 49/89-20, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 20. Feber 1989, GZ 35 Cg 275/88-15, als nichtig aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Der betreibenden Partei wurde mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes gegen die verpflichtete Partei auf Grund eines Wechselzahlungsauftrags, gegen den Einwendungen erhoben wurden, zur Sicherung der Forderung von 435.000 S sA die Exekution durch Pfändung und Verwahrung beweglicher körperlicher Sachen und durch Pfändung mehrerer der verpflichteten Partei gegen Kreditinstitute zustehenden Forderungen bewilligt. Als Exekutionsgericht wurde das Exekutionsgericht Wien bestimmt. Das Erstgericht übersandte diesem am 9. September 1988 den die Exekutionsbewilligung enthaltenden Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien und außerdem Ablichtungen mehrerer Geschäftstücke des Aktes, zu denen jedoch der Exekutionsantrag zunächst nicht gehörte. Dieser langte samt den Gleichschriften am 20. September 1988 beim Exekutionsgericht ein, das am 21. September 1988 die Zustellung der Exekutionsbewilligung an die Drittschuldner verfügte und zugleich den Auftrag zum Vollzug der Fahrnisexekution erteilte. Die verpflichtete Partei stellte am 20. Feber 1989 beim Erstgericht den Antrag, die Vollziehung der bewilligten Exekutionshandlungen gemäß § 376 Abs.1 Z 2 EO "auszusetzen" und die bereits vollzogenen Exekutionshandlungen aufzuheben. Die Forderung der betreibenden Partei sei durch das Haftungsschreiben eines Kreditinstitutes und einen von ihr ausgestellten Verrechnungsscheck hinlänglich sichergestellt. Sie habe diese Urkunde bei Gericht erlegt. Das Erstgericht bewilligte den Antrag der verpflichteten Partei. Das Rekursgericht hob infolge Rekurses der betreibenden Partei den Beschluß des Erstgerichtes als nichtig auf und überwies den Antrag der verpflichteten Partei gemäß § 44 JN an das Exekutionsgericht. Dieses sei gemäß § 377 Abs.3 EO zuständig, weil der Antrag nach Beginn des Exekutionsvollzuges gestellt worden sei.

Der von der verpflichteten Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Rekurs ist nicht berechtigt. Gemäß § 377 Abs.3 EO ist der (im § 376 EO näher geregelte) Antrag auf Unterlassung des Vollzuges bewilligter Exekutionshandlungen oder auf Aufhebung oder Einschränkung derselben bei dem Gericht, das gemäß § 375 EO zur Bewilligung berufen war, oder bei dem Exekutionsgericht anzubringen, je nachdem ob der Antrag vor oder nach Beginn des Vollzuges der Exekutionshandlungen (§ 33 EO) gestellt wird. Gemäß § 33 EO ist der Vollzug der Exekution als begonnen anzusehen, sobald das Ersuchen um den Exekutionsvollzug beim Exekutionsgericht eingelangt ist, falls aber das zur Bewilligung der Exekution zuständige Gericht zugleich Exekutionsgericht ist, sobald der Auftrag zur Vornahme der ersten Exekutionshandlung an das zu dessen Ausführung bestimmte Organ gelangt ist.

Der im Rekurs vertretenen Auffassung, der Vollzug der Exekution habe nicht begonnen, wenn dem Exekutionsgericht entgegen § 549 Abs.2 Geo nur die Exekutionsbewilligung und nicht auch der Exekutionsantrag und dessen Gleichschriften und Beilagen übersandt wurden, kann nicht gefolgt werden. Diese Ansicht findet schon im Wortlaut des § 549 Abs.2 Geo keine Stütze, weil dort bestimmt wird, daß das Ersuchen um Exekutionsvollzug durch Übersendung der vom Exekutionsgericht benötigten Anzahl von Ausfertigungen der Exekutionsbewilligung geschieht. Daß weiters der Exekutionsbewilligung der schriftliche Antrag sowie dessen Gleichschriften und dessen Beilagen anzuschließen sind, ändert nichts daran, daß der entscheidende Vorgang die Übersendung der Ausfertigungen der Exekutionsbewilligung ist. Diese erfolgte hier schon vor dem Antrag der verpflichteten Partei. Dem Exekutionsgericht lagen überdies zur Zeit der Einbringung dieses Antrags auch schon der Exekutionsantrag samt den Gleichschriften vor, wobei die Übersendung von Beilagen nicht in Betracht kam.

Nicht zu erkennen ist, welche Bedeutung hier § 18 Z 4 EO haben könnte, worauf sich die verpflichtete Partei in ihrem Rekurs beruft. Im übrigen regelt § 33 EO nur den frühesten Zeitpunkt, in dem der Vollzug der Exekution als begonnen anzusehen ist. Dies ist aber jedenfalls der Fall, wenn das Exekutionsgericht den Auftrag zur Vornahme der ersten Exekutionshandlung erteilt hat, und zwar unabhängig davon, ob es Bewilligungsgericht ist oder nicht, und in welcher Form das Ersuchen um den Exekutionsvollzug beim Exekutionsgericht eingelangt ist. Hier hatte das Exekutionsgericht schon vor der Einbringung des Aufhebungsantrags den Auftrag zur Vornahme der ersten Exekutionshandlung erteilt, indem es den Vollzug der Fahrnisexekution und im Sinn des § 294 Abs.3 EO die Zustellung des Zahlungsverbotes an die Drittschuldner anordnete. Da somit der Exekutionsvollzug begonnen hatte, als die verpflichtete Partei ihren Antrag stellte, war das Erstgericht nicht zur Entscheidung zuständig. Das Rekursgericht hob deshalb seine Entscheidung gemäß § 78 EO iVm § 477 Abs.1 Z 3 ZPO mit Recht als nichtig auf (vgl. SZ 55/178).

Der Ausspruch über die Kosten des Rekurses beruht auf § 78 EO iVm den §§ 40 und 50 ZPO.