TE OGH 1989/7/5 2Ob89/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Romuald T***, Metallfacharbeiter, 4400 Steyr, Wokralstraße 5, vertreten durch Dr. Josef Lechner, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei Sabrina D***, Hausfrau, 4400 Steyr, Arbeiterstraße 28, vertreten durch Dr. Walter Lanner, Rechtsanwalt in Steyr, wegen S 331.270,- sA und Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 17. Jänner 1989, GZ 4 R 130/88-36, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Teilurteil des Kreisgerichtes Steyr vom 8. Februar 1988, GZ 4 Cg 256/85-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Am 4. Juni 1985 fuhr der Kläger mit seinem Motorfahrrad, Marke Honda Scoopy, behördliches Kennzeichen O-75.406, im Stadtgebiet von Steyr auf der Wokralstraße in der vorgeschriebenen Einbahnrichtung. Zur gleichen Zeit führte die Beklagte den ihrem damaligen Freund und nunmehrigen Ehegatten Manfred D*** gehörigen Hund der Rasse Irish Setter aus. Als dieser Hund die Fahrbahn der Wokralstraße vor dem herannahenden Kläger überquerte, bremste der Kläger, kollidierte mit dem Hund, kam dadurch zu Sturz und verletzte sich. Am Motorfahrrad entstand Sachschaden. Das gegen die Beklagte beim Bezirksgericht Steyr zu 4 U 1070/85 anhängig gemachte Strafverfahren wurde gemäß § 90 Abs 1 StPO eingestellt.

Der Kläger begehrte von der Beklagten ein Schmerzengeld von S 300.000,-, weiters S 1.500,- für den erlittenen Kleiderschaden, S 6.000,- für den Schaden am Moped und S 23.770,- an Verdienstentgang. Außerdem begehrte der Kläger die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle zukünftigen Schäden aus diesem Unfall. Er brachte vor, daß es zu diesem Unfall nur deshalb gekommen sei, weil die Beklagte den Hund nicht ordnungsgemäß verwahrt und beaufsichtigt hätte. Sie habe den Hund zur Unfallszeit nicht an der Leine geführt.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe den Hund ordnungsgemäß beaufsichtigt. Im Bereich des Hintereinganges des Hauses Wokralstraße 12 hätten sich zwei andere Hunde genähert, weshalb ihr Hund an der Leine gezerrt habe. Durch dieses Zerren habe sich der Karabiner gelöst und der Hund sei freigekommen. Den Kläger treffe ein Mitverschulden, weil er den freilaufenden Hund sehen und seine Fahrweise darauf einstellen hätte müssen. Die geltend gemachten Ansprüche würden auch der Höhe nach bestritten, ebenso das Feststellungsinteresse. Eine Haushaltsersparnis werde eingewendet.

Das Erstgericht erkannte mit Teilurteil die Beklagte schuldig, dem Kläger S 236.400,- sA zu bezahlen. Das Teilmehrbegehren auf Zuspruch weiterer S 1.100,- sA für Kleiderschaden wurde abgewiesen. Festgestellt wurde auch, daß die Beklagte für alle künftigen Schäden aus diesem Unfall dem Kläger hafte. Das Erstgericht traf - zusammengefaßt dargestellt - nachstehende Feststellungen:

Die Wokralstraße weist im Unfallsbereich eine asphaltierte Fahrbahnbreite von 6 m auf. Sie ist als Einbahn gekennzeichnet und weitgehend übersichtlich. Am Unfallstag gingen die Beklagte und ihre Schwester Beatrix T*** vom Hintereingang des Hauses Wokralstraße 12, wo ihre Großmutter wohnt, über den von der Ennsleitenstiege führenden Fußgängerweg zur Wokralstraße heran. Beatrix T*** führte einen Schäferrüden an der Leine, die Beklagte die damals rund vier Jahre alte Irish Setter-Hündin namens "Fleur". Halter dieser Hündin war Manfred D***, mit dem die Beklagte bis zum Unfallszeitpunkt etwa eineinhalb Jahre in Lebensgemeinschaft gewohnt hatte; die Beklagte war mit der Hündin vertraut.

Als die beiden Schwestern "zumindest mehr als 10 m" vom asphaltierten rechten Gehsteig der Wokralstraße entfernt waren, liefen zwei Hunde auf ihre beiden Hunde zu und gingen auf den von Beatrix T*** geführten Schäferhund los. "Fleur" zerrte an der Leine und kam von dieser los, weil die im Karabiner montierte Spiraldruckfeder dabei aus den Befestigungszäpfchen sprang und brach. "Fleur" flüchtete in Richtung Wokralstraße und überquerte die Fahrbahn zum gegenüberliegenden Gehsteig. Bis zum Erreichen der Fahrbahn der Wokralstraße legte die Irish Setter-Hündin eine Distanz von ungefähr 20 m zurück. Nachdem sie einige Meter auf dem Grünstreifen in Einbahnrichtung gelaufen war, gelangte sie wieder quer über die Fahrbahn der Wokralstraße auf den rechten Gehsteig zurück. Dort lief sie etwa 15 bis 20 m in Einbahnrichtung weiter und querte dann neuerlich die Fahrbahn, wobei sie zwischen zwei der auf der rechten Seite der Wokralstraße abgestellten PKWs durchschlüpfte und gegen das Vorderrad des daherfahrenden Klägers lief. Auf die Rufe der Beklagten hatte die Hündin nicht reagiert. Zu der Zeit, als sich "Fleur" und die Beklagte auf derselben Gehsteigseite befunden hatten, waren die freilaufenden Hunde nicht mehr in der Nähe; die Hündin hätte "bei einigem Gehorsam" umkehren und der Beklagten zulaufen müssen.

Der Kläger war mit seinem Moped, an welchem er einen nicht zugelassenen Anhänger mitführte, von seinem rund 100 m vor der Kollisionsstelle gelegenen Wohnhaus losgefahren und hatte eine Geschwindigkeit von ungefähr 20 bis 25 km/h inne, als die Irish Setter-Hündin unvermutet und so knapp vor ihm von rechts zwischen zwei parkenden PKWs in seine Fahrbahn lief, daß er trotz sofortigen Bremsens und Linksverlenkens die Kollision mit der in sein Vorderrad hineinlaufenden Hündin nicht verhindern konnte. Wegen der auf der rechten Fahrbahnseite parkenden Fahrzeuge hatte er die Hündin vorher nicht wahrgenommen und auch nicht wahrnehmen können. Der Kläger kam zum Sturz und erlitt einen seitlichen Schienbeinkopfbruch im rechten Kniegelenk.

Der Kläger war bis 14. Juni 1985 stationär im Landeskrankenhaus Steyr. Die Beweglichkeit im rechten Knie war bis auf ein Minimum eingeschränkt, der seitliche Schienbeinkopfanteil geschwollen und stark druckempfindlich. Im Röntgen konnte man einen Schrägbruch des rechten lateralen Schienbeincondyls feststellen. Zuerst wurde der Kläger auf eine Braunsche Schiene gelagert, bekam Alkoholumschläge und Indocid-Zäpfchen, nach Abschwellen wurde er am 7. Juni 1985 operiert. Es wurde ein bogenförmiger Schnitt angelegt und unter den Menikus eingegangen, eine exakte Reposition durchgeführt und temporär ein Kirschnerdraht zur Fixierung gegeben, dann eine Gabelplatte in typischer Weise mit drei Corticalisschrauben und einer Spongiosaschraube eingeschraubt. Dann wurde noch ein Saugdrain angelegt und ein Synthetikwatte-Bindenverband. Dabei wurde die Stellung des Bruchs relativ gut wiederhergestellt. Es kam aber in der Folge zu einer Entzündung und zu einer Kniegelenkserweiterung. Bei einer ambulanten Kontrolle am 20. Juni 1985 wurde festgestellt, daß der Kläger mit Krücken ging. Es war eine weitere stationäre Aufnahme in dieser Zeit vom 22. Juni bis 11. Juli 1985 erforderlich. In der Zeit wurden zwei Operationen durchgeführt. Es wurde zuerst mittels Punktation Eiter aus dem Knie entfernt, eine Spül-Saugdrainage angelegt, die aber zeitweilig nicht funktionierte, weil sie sich verstopfte, sodaß am 1. Juli 1985 eine neuerliche Spülung durchgeführt werden mußte. Dann wurde zur Ruhigstellung unter Verabreichung von reichlich Antibiotika ein Gipsverband bis 1. August 1985 angelegt. Röntgenkontrollen ergaben, daß am 24. Juni 1985 das aufgerichtete Schienbeinbruchstück gering lateral eingesunken war. Am 9. Juli 1985 wurde festgehalten, daß die Platte unverändert lag, am 11. Juli 1985 war noch eine gute Lage der Gabelplatte vorhanden. Am 23. Juli 1985 wurde der Gips kontrolliert, am 1. August 1985 abgenommen. Danach mußte sich der Kläger im Monat August 1985 physikalischen Behandlungen unterziehen, und zwar Heilgymnastik, Kyrotherapie und Unterwassertherapie. Der Kläger suchte um Einweisung in ein Rehabilitationszentrum an; diesem Antrag wurde aber nicht Folge gegeben. Er stand dann bis Dezember 1985 weiter in ambulanter Behandlung.

Zur Zeit der gerichtsärztlichen Untersuchung am 18. Februar 1986 hatte sich die Eiterung gegeben und hatten sich die Entzündungserscheinungen zurückgebildet. Die Gabelplatte war noch vorhanden. An der Wade war eine Muskelverschmächtigung von 1 cm vorzufinden, im Hüft- und Sprunggelenk waren keine Veränderung eingetreten, eine Beinverkürzung bestand nicht. Objektiv wurde eine leichte X-Beinstellung durch Einsenken der Schienbeinplateauplatte von 10 Grad vorgefunden, sodaß die Achse im Knie 170 Grad betrug. Das rechte Kniegelenk war um 1 cm im Vergleich zum linken Kniegelenk verdickt, die Kniebeweglichkeit deutlich eingeschränkt. Es bestand beim rechten Knie eine Beugehemmung von 35 Grad und eine Streckhemmung von 20 Grad. Bei Kurzstrecken war das Gangbild normal und nur der Fersen- und Zehenballengang erschwert durchführbar. Narben an der Außenseite des Unterschenkels und Innenseite des Kniegelenks waren feststellbar.

Die vorgenannte Platte muß noch entfernt werden. Auch danach ist mit Spätkomplikationen, nämlich der Entstehung einer Arthrose zu rechnen. Dies ist wahrscheinlich, weil es zu einem Absinken des Schienbeinplateaus gekommen ist und durch die Eiterung im Kniegelenk Voraussetzungen für die Entstehung einer Arthrose geschaffen wurden, sodaß weitere Verschlimmungen und Behandlungsnotwendigkeiten sich ergeben können. Eine restlose Überschaubarkeit der weiteren Folgen war zum Zeitpunkt der gerichtsärztlichen Untersuchung aus der Sicht des medizinischen Sachverständigen noch nicht gegeben. Unter Einbeziehung der Operation zur Entfernung der Platte sind die aus der bisherigen Sicht des medizinischen Sachverständigen überschaubaren Schmerzperioden global mit 19 Tagen starken Schmerzen, fünfeinhalb Wochen mittelstarken Schmerzen und vier Monaten leichten Schmerzen zu bemessen.

Nach ambulanten Kontrollen am 26. März, 30. Juni und 24. Juli 1986 wurde der Kläger in der Zeit vom 31. Juli bis 5. August 1986 wieder stationär im Landeskrankenhaus Steyr aufgenommen. Es wurde die Gabelplatte entfernt und ein Redondrain eingelegt. Zur Zeit der Entlassung war die Operationswunde in Heilung, die Nähte wurden belassen.

Am 22. Oktober 1986 mußte der Kläger wegen plötzlich einsetzender Schmerzen im rechten Kniegelenk das Unfallskrankenhaus Meidlung aufsuchen. Therapeutisch wurden ihm eine Salbe, elastische Binde und Analgetica verordnet. Bei der Tomographie am 29. Oktober 1986 im Landeskrankenhaus Steyr wurde eine zystische Veränderung festgestellt. Damit wurden eine neue Operation und ein damit verbundener stationärer Aufenthalt im Landeskrankenhaus Steyr vom 19. November bis 2. Dezember 1986 erforderlich. Die Zyste wurde mit autologensponiösen Spänen aus dem rechten Beckenkamm aufgefüllt. Mit einem angelegten Oberschenkelgipsverband wurde er entlassen. Der Gips wurde am 2. Jänner 1987 abgenommen, es erfolgten bis März 1987 weitere regelmäßige ambulante Kontrolluntersuchungen. Am 10. März 1987 wurden starke Schmerzen festgestellt, der Kläger konnte den rechten Fuß nicht belasten. Während seines neuerlichen stationären Krankenhausaufenthalts vom 25. März bis 27. März 1987 wurde eine Arthroskopie des rechten Kniegelenks durchgeführt, vom 29. März bis 3. April 1987 war ein neuerlicher stationärer Aufenthalt im Landeskrankenhaus Steyr erforderlich. Die Arthroskopienarbe war aber noch nicht verkrustet und gerötet, sodaß eine neuerlich vorgesehene Operation nicht durchgeführt werden konnte. Der Kläger wurde in ambulante Behandlung entlassen.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß der Beklagten ihre mangelhafte Reaktion und ungenügende Aktivität, die Hündin wieder in ihre Gewahrsame zurückbezukommen, als schuldhafter Verstoß gegen ihre Aufsichtspflicht vorgeworfen werden müsse. Die Ansprüche des Klägers seien dem Grunde nach berechtigt. Der Höhe nach seien aber bisher nur die Sachschäden und ein Teil des Schmerzengeldbegehrens sowie das Feststellungsbegehren spruchreif. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 300.000,- übersteigt. Das Gericht zweiter Instanz traf nach Beweiswiederholung folgende vom erstgerichtlichen Urteil abweichende Feststellungen:

Als Beatrix T*** und die Beklagte die Großmutter

verließen, hatte die Beklagte die Leine (samt Zangenkarabiner) für die Irish Setter-Hündin "Fleur" jedenfalls mit. Als die beiden fremden Hunde auftauchten, riß sich diese Hündin entweder mit der Leine samt Karabiner von der Beklagten los, weil diese entweder zu wenig aufgepaßt oder zu wenig Kraft aufgewendet hatte bzw. aufwenden konnte; oder die Hündin lief sogleich weg, weil sie nicht angeleint war und die Beklagte die Hundeleine samt Zangenkarabiner in der Hand getragen hatte. Der Zangenkarabiner brauch bei diesem Vorfall nicht, die Druckfeder sprang nicht heraus.

Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, daß die Beklagte für die unfallsbedingten Schäden des Klägers haftbar sei, weil sie ein Verschulden daran traf, daß der Hund in die Fahrlinie des Klägers laufen konnte. Der Vorwurf, daß das Erstgericht kein Teilurteil mit einem Teilschmerzengeldzuspruch fällen hätte dürfen, sei unberechtigt. Auch der Höhe nach sei das unter dem ziffernmäßigen Begehren liegende Teilschmerzengeld von S 230.000,-

berechtigt.

Gegen die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil abzuändern und das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt und letztlich beantragt, ein Schmerzengeld von bloß S 50.000,- zuzusprechen.

Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des berufungsgerichtlichen Verfahrens liegt - wie der Oberste Gerichtshof überprüfte - nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht verwarf ua auch die Rüge der Beklagten, daß das Erstgericht kein Teilurteil hätte fällen dürfen; damit kann auf die von der Beklagten ebenfalls relevierte Frage der Zulässigkeit der Teilbemessung des Schmerzengeldes im Wege eines Teilurteils nicht mehr eingegangen werden.

In der Rechtsrüge stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, daß es - unter Zugrundelegung der Feststellungen des Berufungsgerichts - an den Haftungsvoraussetzungen für die Beklagte fehle. Das Gericht zweiter Instanz mache einen Hundeführer zu einem zu gespannter Aufmerksamkeit verpflichteten Kraftfahrer. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:

Es ist ständige Lehre und Rechtsprechung, daß auch derjenige, der bloß tatsächlich die Gewahrsame über ein Tier ausübt, insbesondere eine vom Halter bestellte Aufsichtsperson, unter Umständen für einen durch das Tier verursachten Schaden einzustehen hat (Koziol, Haftpflichtrecht2 II 409 f; 2 Ob 236/63; 1 Ob 573/76; SZ 52/45 uza). Die Bestimmung des Maßes der erforderlichen Beaufsichtigung und Verwahrung hat in elastischer und den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragender Weise zu erfolgen, wobei insbesondere auch die Möglichkeit der Schädigung durch das spezifische Tierverhalten in Rechnung zu stellen ist. Je größer die Schadensmöglichkeit, umso strengere Anforderungen müssen gestellt werden (JBl 1982, 150 ua).

Im Bereich von öffentlichen Straßen ist daher die Verwahrung eines Hundes besonders sorgfältig durchzuführen. Diesem Gebot entsprach die Beklagte nicht. Ihre vom Erstgericht noch als glaubwürdig erachtete Verantwortung, daß die Spiraldruckfeder der Hundeleine plötzlich gebrochen und der Hund so losgekommen sei, wurde vom Berufungsgericht nicht übernommen. Das Gericht zweiter Instanz stellte vielmehr nach Wiederholung der Beweise fest, daß der Zangenkarabiner bei diesem Vorfall nicht gebrochen und auch die Druckfeder desselben nicht herausgesprungen war. Es lastete der Beklagten an, entweder den Hund losgelassen oder ihn von vornherein nicht an der Leine gehalten zu haben. Auf jeden Fall wäre es aber an der Beklagten gelegen gewesen, vorsorgliche Maßnahmen zu treffen, daß der Hund nicht völlig unbeaufsichtigt über die Fahrbahn hin- und herlaufen, dh. in den Bereich der öffentlichen Verkehrsfläche gelangen konnte. Daß sie dazu nicht in der Lage gewesen wäre, kann ernstlich nicht in Betracht gezogen werden. Die Vorinstanzen sind daher mit Recht von der Haftung der Beklagten für die Unfallsfolgen des Klägers ausgegangen.

Die bisher festgestellten Schmerzen des Klägers rechtfertigen jedenfalls einen Teilzuspruch an Schmerzengeld von S 230.000,-; eine Herabsetzung des Schmerzengeldbetrages auf S 50.000,- kommt ernstlich nicht in Betracht. Es braucht hiezu nur auf die oben dargestellten vielfachen Komplikationen und die erforderlich gewordenen Operationen mit mehrfachen Spitalsaufenthalten verwiesen zu werden, um die Größe und Beschwerlichkeit der Unbilden des Klägers entsprechend darzutun. Die Revision der Beklagten erweist sich daher auch in diesem Belang nicht als stichhältig; ihr war somit der Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den § 392 Abs 2, § 52 Abs 2 ZPO.