TE OGH 1989/7/11 4Ob93/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut G***, Kaufmann, Altach, Lirerstraße 17-19, vertreten durch Dr.Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Albert M***, Kaufmann, Dornbirn, Haselstauderstraße 10, vertreten durch Dr.Gerhard Engin-Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Punkt 3 des Beschlusses des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 16.Mai 1989, GZ 2 R 153,154/89-27, womit der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 29.September 1988, GZ 6 Cg 247/88-13, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragte der Kläger, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, ab sofort im geschäftlichen Verkehr mit Backwaren das Inverkehrbringen von Löffelbiskuits, insbesondere unter der Marke "Cantreau", mit einem geringeren als dem redlichen Handelsbrauch und der berechtigten Verbrauchererwartung entsprechenden Eigehalt, insbesondere mit einem weniger als die Hälfte oder weniger als ein Drittel des im ÖLMB3 Kap B 18, Abs 68, festgelegten Eigehalt, zu unterlassen.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung, machte jedoch ihren Vollzug (Zustellung an den Beklagten) vom Erlag einer Sicherheitsleistung von S 100.000 durch den Kläger abhängig. Mit Beschluß vom 29.September 1988 (ON 13) erkannte das Erstgericht den vom Kläger gegen die Auferlegung einer Sicherheitsleistung erhobenen Rekurs hemmende Wirkung zu. Auf Grund des Auftrages des Rekursgerichtes stellte das Erstgericht sodann die einstweilige Verfügung auch dem Beklagten zu.

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht dem Rekurs des Beklagten gegen die einstweilige Verfügung Folge und wies den Sicherungsantrag ab (Punkt 1); den Kläger verwies es mit seinem Rekurs gegen die Auferlegung einer Sicherheitsleistung auf diese Entscheidung (Punkt 2). Den Rekurs des Beklagten gegen den Beschluß ON 13, mit welchem dem Rekurs des Klägers die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war (ON 13), wies das Rekursgericht mangels einer Beschwer zurück (Punkt 3).

Gegen diesen Zurückweisungsbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Gericht zweiter Instanz eine Sachentscheidung über den vom Beklagten gegen den Beschluß ON 13 erhobenen Rekurs aufzutragen.

Der Rekurs ist unzulässig.

Der Beklagte meint, daß das Rekursgericht seinen Rekurs gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 29.September 1988 (ON 13) erst dann hätte zurückweisen dürfen, wenn die den Sicherungsantrag abweisende Entscheidung rechtskräftig geworden wäre. Dem ist folgendes zu entgegnen:

Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraus; es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, über rein theoretische Fragen zu entscheiden (SZ 49/22; SZ 53/86; ÖBl 1987, 51 uva; HellerBerger-Stix 648; Fasching IV 13 f und LB Rz 1709 ff). Die Beschwer muß nach nunmehr herrschender Auffassung zur Zeit der Einlegung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen (JBl 1963, 432;

ÖBl 1983, 117; EvBl 1988/100; Nowak in JBl 1962, 512 f;

Heller-Berger-Stix aaO).

Die Abweisung des Sicherungsantrages (Punkt 1 des Beschlusses des Rekursgerichtes) ist mangels Anfechtung durch den Kläger rechtskräftig geworden; ob das Rekursgericht den Rekurs des Beklagten gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 29.September 1988 (ON 13) erst nach Rechtskraft des den Sicherungsantrag abweisenden Beschlusses hätte zurückweisen dürfen, ist daher nur noch von theoretischer Bedeutung. Daraus folgt aber, daß der Beklagte durch den Zurückweisungsbeschluß des Rekursgerichtes (Punkt 3) jetzt nicht mehr beschwert ist.

Der Rekurs war daher zurückzuweisen.