TE OGH 1989/7/11 4Ob59/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Autobusbetrieb M*** & Co., Salzburg, Münchner Bundesstraße 115, vertreten durch Dr. Gunther Stemberger und Dr. Peter Zumtobel, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Erwin S***, Kaufmann, Grödig, Gangsteig 15, vertreten durch Dr. Wolf Schuler, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 15.000,-- S sA und Unterlassung (Streitwert im Revisionsverfahren: 300.000,-- S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 22. Dezember 1988, GZ. 3 R 125/88-29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. Februar 1988, GZ. 7 Cg 20/87-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das stattgebende Urteil des Erstgerichtes in seinem Punkt 1) mit der Maßgabe der Beifügung des folgenden Halbsatzes wiederhergestellt wird:

"ausgenommen jene Beförderungen, welche im Rahmen der Taxikonzession erfolgen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 29.628,25 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 10.000 S Barauslagen und 2.627,25 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Inhaberin einer Konzession zum Betrieb der Kraftfahrlinie St. Leonhard/Grödig - Glanegg/Fürstenbrunn - Grenze des Gemeindebereiches der Stadt Salzburg (Moosstraße) mit der ausdrücklichen Genehmigung zum Betrieb dieser Kraftfahrlinie mit zusätzlichen Kursen auf dem Teilstück

Fürstenbrunn - Glanegg - Grödig - St. Leonhard und zurück. Der Beklagte ist Inhaber einer Konzession für das Mietwagen-Gewerbe mit einem Omnibus mit nicht mehr als 30 Sitzplätzen und einem Omnibus mit 43 bis 63 Sitzplätzen sowie einem PKW bis zu 9 Sitzplätzen; weiters einer Konzession für das Ausflugswagen-Gewerbe mit einem Omnibus mit nicht mehr als 30 Sitzplätzen und einem Omnibus mit 43 bis 63 Sitzplätzen sowie einer Konzession für das Taxi-Gewerbe mit zwei Personenkraftwagen bis zu 9 Sitzplätzen.

Angela S***, die Gattin des Beklagten, ist Inhaberin der Teilberechtigung des Reisebürogewerbes gemäß § 208 Abs 3 Z 1 GewO 1973 mit dem Standort in Grödig, Gangsteig 15, erteilt. Der Beklagte führte seit dem Jahre 1960 im Rahmen seiner Konzession für das Taxi-Gewerbe einen Pendelverkehr zwischen dem Ende der Untersberg-Schiabfahrt in Fürstenbrunn und der Talstation der Untersberg-Seilbahn in St. Leonhard durch; hiebei setzte er bis zum Winter 1985/86 auch einen Bus mit 20 Sitzplätzen ein. Damals führten noch zwei weitere Unternehmer, darunter auch die Vorgängerin der Klägerin, den Transport von Schifahrern durch. Nachdem mit Bescheid vom 8. Mai 1984 das Teilstück

Fürstenbrunn - Glanegg - Grödig - St. Leonhard und zurück von der Beschränkung der Klägerin auf täglich höchstens 6 Kurspaare auf der Strecke Grödig - St. Leonhard ausgenommen wurde, erhielt der Beklagte von der Handelskammer Salzburg die Auskunft, daß er die Strecke mit dem 20-sitzigen Bus nicht mehr befahren dürfe. Er stellte daraufhin diese Fahrten im Winter 1985/86 ein. Der Beklagte wollte aber solche Fahrten wieder aufnehmen. Auf seine Anfrage wurde ihm von der Handelskammer Salzburg und vom Amt der Salzburger Landesregierung die Auskunft erteilt, daß er die Fahrten nur im Auftrag eines Reisebüros durchführen dürfe, weil die Einzelvergabe von Sitzplätzen nur im Zusammenhang mit einer Reisebürokonzession möglich sei und nur so im Rahmen der Mietwagenkonzession die Beförderung durchgeführt werden könne. Auf Ansuchen der Gattin des Beklagten wurde ihr mit Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 28. April 1986 eine weitere Betriebsstätte für ihre Teilberechtigung des Reisebürogewerbes gemäß § 208 Abs 3 Z 1 GewO 1973 mit dem Standort in Grödig, Fürstenbrunner Straße 50, genehmigt. An dieser Adresse befindet sich das Gasthaus S***; Angela S*** hat dort weder ein Büro noch einen eigenen Telefonanschluß. Jedermann kann im Gasthaus anrufen und wird dann entweder auf das "Reisebüro" verwiesen, oder es wird ein dort befindlicher Bediensteter des "Reisebüros" zum Telefon geholt.

Nach Weihnachten 1986 nahm der Beklagte die Fahrten zur Beförderung der Schifahrer von Fürstenbrunn nach St. Leonhard mit dem 20-sitzigen Bus wieder auf, wobei sich die Abfahrtsstelle in unmittelbarer Nähe des Gasthauses S*** befand, wo auch die Linienbusse der Klägerin wegfahren. Der Beklagte kassierte zunächst selbst im Bus und gab Fahrkarten mit dem Aufdruck "Reisedienst Angela S***, Gangsteig 15, Tel. 06246/2492, A-5082 Grödig" aus. Anfang Jänner 1987 wurde er von der Handelskammer darauf hingewiesen, daß er nicht selbst kassieren dürfe, sondern daß dies ein Beauftragter des "Reisebüros" außerhalb des Busses tun müsse; ferner müsse eine Tafel mit dem Hinweis auf den Gewerbebetrieb seiner Gattin an der Abfahrtsstelle aufgestellt werden. Daraufhin nahm der Beklagte zunächst eine Tafel mit der Aufschrift "Reisebüro A. S***" und später eine solche mit der Aufschrift "Reisedienst A. S***" mit und stellte sie jeweils im Bereich der Abfahrtsstelle auf, wenn er den 20-sitzigen Bus benützte; zusätzlich wurde an der Heckscheibe des Busses eine Tafel mit der Aufschrift "Im Auftrag Reisedienst A. S***" angebracht. Der Bus war an folgenden Tagen auf der Strecke Fürstenbrunn - St. Leonhard im Einsatz: am 26., 27. und 31. Dezember 1986; 8., 9., 10., 11., 12., 16., 17., 18., 25., 30. und 31. Jänner 1987; 1., 8. und 22. Februar 1987; 4., 8., 14., 15., 21. und 22. März 1987; 7. April 1987. Angela S*** beauftragte mit dem Inkasso entweder ihre Tochter oder Rudolf R***, die bei Bedarf an der Einstiegsstelle erschienen. Jedoch nahm der Beklagte auch noch ab Jänner 1987 die Fahrkartenausgabe und das Inkasso selbst vor; dies geschah insbesondere am 4. März 1987 und an einem weiteren Wochenende im März 1987. Für eine Fahrt wurde - ebenso wie von der Klägerin - ein Betrag von 14 S für Erwachsene und von 7 S für Kinder berechnet. Der Beklagte verrechnete die Busfahrten mit dem Reisedienst A. S*** in unbekannter Höhe.

Mit der Behauptung, der Beklagte habe seit 25. Dezember 1986 unter Überschreitung gewerberechtlicher Vorschriften mit seinem 20-sitzigen Bus vornehmlich Schifahrer von Fürstenbrunn nach St. Leonhard befördert und damit gegen § 1 UWG verstoßen, begehrt die Klägerin unter anderem - soweit für das vorliegende Revisionsverfahren noch von Interesse -, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, in Überschreitung seiner gewerberechtlichen Befugnisse Fahrgäste von Fürstenbrunn nach St. Leonhard zu befördern, insbesondere mit Bussen an der Umkehrstelle in Fürstenbrunn auf Schifahrer zu warten, um diese zur Seilbahn nach St. Leonhard zu befördern, ausgenommen jene Beförderungen, die im Rahmen der Taxikonzession erfolgen (ON 1 S 5; ON 20 S 110). Mit der Personenbeförderung im 20-sitzigen Bus verstoße der Beklagte gegen die ihm nach dem GelVerkG 1952 erteilten Konzessionen. Fahrten des Ausflugswagen-Gewerbes müßten nämlich stets zum Ausgangspunkt zurückführen; im Rahmen seines Mietwagen-Gewerbes sei der Beklagte aber nur zur Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises berechtigt. Da er den Omnibus an einem öffentlichen Ort bereithalte und die Sitzplätze einzeln vergebe, liege kein geschlossener Teilnehmerkreis vor, selbst wenn ausschließlich Schifahrer befördert würden. Die Einzelvergabe von Plätzen hätte zur Voraussetzung, daß der Beklagte eine Konzession gemäß § 208 GewO 1973 besitzt. Seine Gattin habe zwar eine weitere Betriebsstätte ihres Gewerbes gemäß § 208 Abs 3 Z 1 GewO 1973 in Fürstenbrunn genehmigt erhalten, aber eine solche dort nicht tatsächlich errichtet. Der Beklagte könne sich deshalb zur Rechtfertigung der Personentransporte auch nicht auf einen angeblichen "Auftrag" seiner Gattin berufen, weil es sich dabei um keine "Gesellschaftsfahrten" gehandelt habe. Gerade der Umstand, daß sich der Beklagte eingehend mit der Möglichkeit der Durchführung der hier in Rede stehenden Personenbeförderung mit einem Omnibus befaßt habe, lasse eindeutig sein Unrechtsbewußtsein und seine Wettbewerbsabsicht erkennen. Im Schreiben des Amtes der Salzburger Landesregierung sei ausdrücklich die Einzelvergabe von Sitzplätzen als "nicht möglich" bezeichnet worden.

Der Beklagte begehrte die Abweisung dieses Klagebegehrens. Er habe die Beförderung der Schifahrer ausschließlich im Auftrag und durch Vermittlung des "Reisebüros" seiner Gattin durchgeführt, die jeweils den Omnibus zu einem bestimmten Pauschalbetrag gemietet habe. Ein Mitarbeiter seiner Gattin werbe für sie unmittelbar am Ende der Schiabfahrt vom Untersberg Schifahrer an, die zu ihren Autos bei der Talstation der Untersbergbahn befördert werden wollten. Die von den Fahrgästen gelösten Fahrscheine lauteten auf den Namen des "Reisebüros" seiner Gattin. Diese Vorgangsweise sei einerseits durch deren Konzession gemäß § 208 Abs 3 Z 1 GewO 1973 und andererseits durch die Konzession des Beklagten für das Mietwagen-Gewerbe gedeckt. Dem Beklagten fehle überdies jegliches Unrechtsbewußtsein, weil er auf seine Anfrage sowohl vom Amt der Salzburger Landesregierung als auch von Landesrat Dr. Arno G*** die - auch in Gesprächen mit Vertretern der Salzburger Handelskammer bestätigte - "amtliche Empfehlung" erhalten habe, daß die Beförderung der Schifahrer im Rahmen seines Mietwagen-Gewerbes möglich sei, wenn sie im Auftrag eines konzessionierten Reisebüros erfolge.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, es ab sofort zu unterlassen, in Überschreitung seiner gewerberechtlichen Befugnisse Fahrgäste von Fürstenbrunn nach St. Leonhard zu befördern, insbesondere mit Bussen an der Umkehrstelle in Fürstenbrunn auf Schifahrer zu warten, um sie zur Seilbahn nach St. Leonhard zu befördern; es ließ dabei die "Ergänzung des Klagebegehrens" vom 20. November 1987 außer acht. Das Erstgericht stellte im wesentlichen den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und zog daraus den Schluß, daß der Beklagte mit der Beförderung von Schifahrern gegen § 1 UWG verstoßen habe, soweit er entgegen § 3 Abs 1 Z 2 GelVerkG 1952 und § 208 GewO 1973 diese Fahrten ohne Einschaltung des Reisebüros seiner Gattin durchgeführt habe. Dies sei dann der Fall gewesen, wenn er selbst die Fahrausweise ausgestellt und das Inkasso vorgenommen habe. Kein Verstoß liege aber in jenen Fällen vor, in denen die Fahrten vom "Reisebüro" seiner Gattin veranstaltet worden seien, also dann, wenn seine Gattin oder ein von ihr Beauftragter den einzelnen Schifahrern gegenüber die Fahrten durch Ausgabe der Fahrausweise und deren Inkasso vermittelt habe.

Das Berufungsgericht wies auch das noch in Rede stehende Klagebegehren in der Fassung seiner Ergänzung vom 20. November 1987 ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, 300.000 S übersteige. Es verstand die Feststellungen des Erstgerichtes dahin, daß der Beklagte sämtliche Busfahrten im Auftrag des Reisedienstes seiner Gattin und nicht auf eigene Rechnung durchgeführt habe. Rechtlich folgerte das Berufungsgericht daraus, daß der Beklagte zu der hier in Rede stehenden Personenbeförderung zwar nicht auf Grund seiner Konzessionen für das Ausflugswagen- und das Taxi-Gewerbe berechtigt gewesen sei, daß sich aber die Berechtigung aus seiner Konzession für das Mietwagen-Gewerbe ergebe; er habe nämlich die Fahrten ausschließlich im Auftrag und auf Rechnung des Reisedienstes seiner Gattin durchgeführt und dabei für sie auch die Fahrkartenausgabe und das Inkasso vorgenommen.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf dessen Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Klägerin nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Zu Unrecht macht die Klägerin der Sache nach eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, wenn sie den Vorwurf erhebt, das Gericht zweiter Instanz habe die Feststellungen des Erstgerichtes unzulässigerweise ohne Vornahme einer Beweiswiederholung "erweitert"; das Berufungsgericht hat vielmehr lediglich in Übereinstimmung auch mit den Ausführungen des Erstgerichtes im Rahmen seiner Beweiswürdigung dessen Feststellungen in dem Sinn verstanden, daß der Beklagte sämtliche Busfahrten im Auftrag des Reisedienstes seiner Gattin durchgeführt habe. Mit Recht wendet sich die Klägerin aber gegen die den Ausführungen des Berufungsgerichtes stillschweigend zugrunde liegende Auffassung, daß der Beklagte bei den hier in Rede stehenden Personenbeförderungen im Rahmen von Gesellschaftsfahrten, die seine Gattin als Inhaberin einer Teilberechtigung des Reisebürogewerbes gemäß § 208 Abs 3 Z 1 GewO 1973 veranstaltet habe, tätig geworden sei und dabei seine Konzession für das Mietwagen-Gewerbe nicht verletzt habe. Die dem Beklagten erteilte Konzession für das Mietwagen-Gewerbe berechtigt ihn gemäß § 3 Abs 1 Z 2 GelVerkG 1952 nur zur Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises auch mit einem Omnibus mit nicht mehr als 30 Sitzplätzen unter Beistellung des Lenkers auf Grund besonderer Aufträge (Bestellungen). Auch wenn daher die Gattin des Beklagten diesen in sämtlichen Fällen mit der Beförderung von Schifahrern in seinem 20-sitzigen Omnibus von Fürstenbrunn nach St. Leonhard - das ist laut Landkarte eine Strecke von rund 6 Straßenkilometern - beauftragt hatte, weil sie jeweils für Schifahrer, die die Untersberg-Abfahrt absolviert hatten, "Gesellschaftsfahrten" zur Talstation der Untersberg-Seilbahn in St. Leonhard veranstalten wollte, so handelte der Beklagte dabei doch als selbständiger Unternehmer im Rahmen seines Mietwagen-Gewerbes, weil dieses ja gerade die Personenbeförderung auf Grund solcher besonderer Aufträge (Bestellungen) zur Voraussetzung hat. Der Beklagte durfte daher auch in diesem Fall nur jeweils einen geschlossenen Teilnehmerkreis mit seinem Omnibus befördern, der nach den EB zum Bundesgesetz BGBl. 1981/486 (abgedruckt bei Grundtner-Trattner, Gelegenheitsverkehrsgesetz 1952, § 3 Anm. 2) dann vorliegt, wenn der Teilnehmerkreis spätestens bei Bestellung der Fahrt zumindest durch gattungsmäßige Merkmale bestimmt ist. Eine solche Bestimmung durch gattungsmäßige Merkmale kann durchaus auch darin liegen, daß nur solche Personen befördert werden, die Teilnehmer an einer von einem Reisebüro oder dem Inhaber einer Teilberechtigung des Reisebürogewerbes gemäß § 208 Abs 3 Z 1 GewO 1973 veranstalteten "Gesellschaftsfahrt in Kraftfahrzeugen" sind. Unter einer "Gesellschaftsfahrt" ist aber jede gewerbsmäßige, auf die Bildung von Reisegemeinschaften gerichtete, also die - auch längerwährende - Fahrten vorbereitende und vermittelnde Tätigkeit zu verstehen (EB zur GewO 1973 in Mache-Kinscher, GewO5, 539 FN 6; ÖBl. 1985, 94; ÖBl. 1988, 72 ua). Dem Begriff "Gesellschaftsfahrt" ist somit das Merkmal der "Gesellschaft" eigentümlich, was in diesem Zusammenhang einem geschlossenen, d.h. bei Beginn der Fahrt feststehenden, Teilnehmerkreis gleichkommt (VwSlg. 12.576/A). Auch wenn daher beide Begriffe vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich näher definiert worden sind, folgt doch bereits aus der gesetzlichen Umschreibung der Befugnisse für das Ausflugswagen- und das Taxi-Gewerbe (§ 3 Abs 1 Z 1 und 3 GelVerkG 1952), daß weder die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises noch eine Gesellschaftsfahrt in Kraftfahrzeugen vorliegen kann, wenn das Fahrzeug "zu jedermanns Gebrauch an öffentlichen Orten bereitgehalten oder angeboten" wird (vgl. für das Mietwagen-Gewerbe VwSlg. 5229/A). Nichts anderes ist aber in den vorliegenden Fällen geschehen, wo zumindest jeder in Fürstenbrunn gerade anwesende Schifahrer die Möglichkeit hatte, an den Fahrten nach St. Leonhard teilzunehmen. Hier kann weder von der Bildung einer Reisegesellschaft noch von einem nur durch gattungsmäßige Merkmale umschriebenen Teilnehmerkreis die Rede sein, weil ja der Omnibus des Beklagten zu jedermanns Gebrauch an einem öffentlichen Ort bereitgehalten und die Beförderung in das nahegelegene St. Leonhard für jedermann angeboten worden ist. In einer Gemeinde, in der eine große Schiabfahrt endet, sind eben gerade die Schifahrer, die die Abfahrt beendet haben, diejenigen - also "jedermann" -, die an einer Rückbeförderung zum Ausgangspunkt ihrer sportlichen Betätigung Interesse haben.

Der Beklagte hat somit, was die Beförderung von Schifahrern mit seinem 20-sitzigen Bus von Fürstenbrunn nach St. Leonhard betrifft, seine Konzession für das Mietwagen-Gewerbe überschritten. Durch die Konzession für das Ausflugswagen-Gewerbe konnte diese Tätigkeit schon deshalb nicht gedeckt sein, weil die Fahrten entgegen der Bestimmung des § 8 Abs 1 GelVerkG 1952 nicht zum Ausgangspunkt zurückführten. Daß der Beklagte dabei in der Absicht gehandelt hat, sich auf Kosten seiner gesetzestreuen Mitbewerber einen Vorsprung im Wettbewerb zu verschaffen, folgt schon daraus, daß er nach einer Unterbrechung im Winter 1985/86 seine frühere Personenbeförderung wieder aufnehmen wollte und deshalb mit seiner Gattin die festgestellte Vorgangsweise eingehalten hat. Er hat damit zu Zwecken des Wettbewerbs den guten Sitten zuwidergehandelt und sohin gegen § 1 UWG verstoßen.

Zu prüfen bleibt noch, ob die Auskünfte der Handelskammer Salzburg und des Amtes der Salzburger Landesregierung für sich allein ausreichen, dem Beklagten guten Glauben zuzubilligen und deshalb die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens zu verneinen. Hiebei kommt es nach der neueren Rechtsprechung vor allem darauf an, ob die Auffassung des Beklagten über den Umfang seiner Befugnisse durch das Gesetz so weit gedeckt ist, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann (SZ 56/2 = ÖBl. 1983, 40; ÖBl. 1986, 18, 45 und 121; ÖBl. 1987, 163; MR 1987, 107; ÖBl. 1988, 72; 4 Ob 29/88; 4 Ob 62/88; 4 Ob 71/88 uva.). Das ist aber nach dem oben Gesagten nicht der Fall: Die Auskünfte der genannten Behörde bzw. Interessenvertretung waren ersichtlich auf das Problem der Einzelvergabe von Sitzplätzen - also auf das Verbot des § 8 Abs 2 GelVerkG 1952 und die dort vorgesehene Ausnahme - zugeschnitten, ohne die Frage zu behandeln, ob das vom Beklagten später im Zusammenwirken mit seiner Gattin konkret beobachtete Verhalten in Anbetracht der für jeden Schifahrer zugänglichen Beförderung mit § 3 Abs 1 Z 2 GelVerkG 1952 und § 208 Abs 3 Z 1 GewO 1973 im Einklang steht. Auch wenn die Begriffe "geschlossener Teilnehmerkreis" und "Gesellschaftsfahrt in Kraftfahrzeugen" vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich näher definiert worden sind, muß es doch für jeden Gewerbetreibenden evident sein, daß darunter nicht das Bereithalten oder Anbieten einer Beförderung für jedermann, der eine Schiabfahrt absolviert hat, mit einem Omnibus von einem öffentlichen Ort zur nahegelegenen Talstation der Seilbahn in einer anderen Gemeinde fallen können; dies umso mehr, wenn - wie hier - einem anderen Gewerbetreibenden nach dem KraftfahrlinienG 1952 eine Konzession zum Betrieb einer Kraftfahrlinie erteilt worden ist, die unter anderem auch das in Rede stehende Teilstück Fürstenbrunn - St. Leonhard umfaßt. Da dem Beklagten die behaupteten Verstöße gegen das GelVerkG 1952 und die GewO 1973 somit auch in subjektiver Hinsicht als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG vorgeworfen werden können, war das Ersturteil mit der Maßgabe wiederherzustellen, daß es in seiner Fassung der Ergänzung des Klagebegehrens vom 20. November 1987 Rechnung trägt.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.