TE OGH 1989/7/12 3Ob77/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Kellner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei S*** G*** U*** W***, Wien 4.,

Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr.Walter Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei F.M.Z*** Gesellschaft mbH & Co, Dornbirn, Wallenmahd 46, vertreten durch Dr.Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 18.Mai 1989, GZ 1 a R 196/89-63, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 11.April 1989, GZ E 3553/88-60, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 23.Februar 1988, 4 Ob 402/87, wurde der nun verpflichteten Partei für die Dauer des Rechtsstreites 4 Cg 201/87 des Kreisgerichtes Wels verboten, im geschäftlichen Verkehr im Bundesland Oberösterreich den Einzelhandel mit Waren aller Art außerhalb einer im Flächenwidmungsplan als Gebiet für Geschäftsbauten vorgesehenen Fläche auf

einer - einschließlich der Kassenräumlichkeiten - größeren Gesamtverkaufsfläche als konkret abgegrenzten 600 m2 anzukündigen und zu betreiben, insbesondere zur Ermöglichung des Einkaufes in ihrem Cash & Carry-Großhandelsgeschäft mit einer Gesamtverkaufsfläche von 7.200 m2 in Wels, Ginzkeystraße 27, auch Kundenkarten an Letztverbraucher auszustellen.

Auf Grund dieser einstweiligen Verfügung des Obersten Gerichtshofes wurde der betreibenden Partei mit Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 6.Mai 1988, 4 Cg 201/87, wider die verpflichtete Partei zur Erwirkung der Unterlassung der in der genannten einstweiligen Verfügung umschriebenen Handlungen die Exekution durch Verhängung einer Geldstrafe nach § 355 EO und zur Hereinbringung der Kosten des Exekutionsantrages und der weiteren Kosten der Exekution die Fahrnisexekution bewilligt. Als Exekutionsgericht hatte im Vollzug dieser Exekution das Erstgericht einzuschreiten.

Am 8.März 1989 beantragte die verpflichtete Partei die Einstellung des Exekutionsverfahrens. Wie sich aus der dem Antrag beigelegten Bestätigung des Landes- als Handelsgericht Feldkirch vom 8. Februar 1989 ergebe, sei die verpflichtete Partei mit Wirkung vom 9. Februar 1989 aus dem Handelsregister gestrichen ("Die Gesellschaft ist aufgelöst. Die Firma ist erloschen"). Die verpflichtete Partei habe damit zu bestehen aufgehört. Damit stehe fest, daß die verpflichtete Partei nicht weiter gegen die einstweilige Verfügung vom 23.Februar 1988 verstoßen könne.

Die betreibende Partei beantragte in der ihr aufgetragenen Äußerung, den Einstellungsantrag abzuweisen und die Exekution gegen die verpflichtete Partei - in eventu gegen den neuen Betreiber - fortzusetzen, in eventu, der verpflichteten Partei eine Frist zur Einbringung einer Klage gemäß § 9 und/oder § 10 EO einzuräumen.

Mit Beschluß vom 11.April 1989 erkannte das Erstgericht die Exekution zufolge Auflösung der Gesellschaft und Erlöschens der Firma der verpflichteten Partei für beendet, wovon die betreibende Partei hiemit verständigt werde (Punkt 1.), und verwies die verpflichtete Partei mit ihrem Antrag auf Einstellung der Exekution auf diese Entscheidung (Punkt 2.); die von der betreibenden Partei in deren Äußerung gestellten Anträge wies es ab (Punkt 3.) bzw. zurück (Punkt 4.).

Das Rekursgericht wies den Einstellungsantrag ab; die Exekution gegen die verpflichtete Partei sei fortzuführen und zu vollziehen. Die weiteren Punkte des erstinstanzlichen Beschlusses hob das Rekursgericht ersatzlos auf und sprach aus, daß der Beschwerdegegenstand S 300.000 übersteigt. Die Löschung der Firma habe nur deklarative Wirkung. Die Partei- und Prozeßfähigkeit bleibe trotz Auflösung der Gesellschaft und Löschung ihrer Firma im Handelsregister so lange erhalten, bis kein ungeteiltes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden sei. Auch wenn keine formelle Liquidation durchgeführt worden sei, sei offen, ob die verpflichtete Partei nicht doch noch Vermögenswerte besitze und insoferne ihre Rechtspersönlichkeit nicht untergegangen sei. Es sei unklar, welche andere Art der Auseinandersetzung vereinbart worden sei und ob diese Auseinandersetzung tatsächlich erfolgt sei. Nur wenn dies der Fall wäre, könnte von einer Vollbeendigung gesprochen werden. Es sei durchaus möglich, daß einer der Gesellschafter der verpflichteten Partei das Unternehmen ohne Liquidation übernommen habe, und die Firma daher nicht erloschen sei. Die Rechtskraftwirkung der einstweiligen Verfügung bestünde in diesem Fall auch zu Lasten des Rechtsnachfolgers.

Der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei ist nicht berechtigt.

Entgegen ihren Ausführungen im Revisionsrekurs hat die verpflichtete Partei im Einstellungsantrag ON 56 nicht behauptet, die verpflichtete Partei sei liqudiert worden und es sei kein aufzuteilendes Vermögen mehr vorhanden; sie hat diesen Antrag vielmehr allein damit begründet, daß sie "aus dem Handelsregister gestrichen" worden sei und "damit zu bestehen aufgehört" habe. Wie aber die zweite Instanz zutreffend ausgeführt hat, beeinträchtigt die Auflösung einer Personenhandelsgesellschaft (wie der Kommanditgesellschaft) und die Löschung ihrer Firma im Handelsregister so lange ihre Partei- und Prozeßfähigkeit nicht, als ihre Rechtsverhältnisse gegenüber Dritten nicht abgewickelt sind (SZ 57/156). Die Vollbeendigung einer solchen Gesellschaft tritt erst ein, wenn kein gemeinsames Vermögen mehr vorhanden ist; erst dann ist die Liquidation einer Gesellschaft beendet (MietSlg 32.027). Die Löschung einer OHG (KG) im Register hat (ebenso wie ihre Eintragung) nicht rechtsbegründende, sondern nur rechtsbezeugende Bedeutung; die Vollbeendigung der Gesellschaft ist von ihr unabhängig (JBl 1957, 415; HS X/XI/1). Vereinbaren die Gesellschafter einer OHG (KG) statt der Liquidation eine andere Art der Auseinandersetzung, erfolgt also die Löschung der Gesellschaftsfirma lediglich auf Grund der Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation, so finden gemäß § 158 HGB, insolange noch ungeteiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, im Verhältnis zu Dritten die für die Liquidation geltenden Vorschriften entsprechend Anwendung, und es dauert die formelle Parteifähigkeit der Gesellschaft ungeachtet der Firmenlöschung im Handelsregister gleichfalls bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft weiter (HS 572 II/57; im gleichen Sinn Torggler-Kucsko in Straube, HGB, 567). Die Behauptung, die verpflichtete Partei sei aus dem Handelsregister gestrichen worden, beinhaltet keineswegs die weitere Behauptung, es sei kein aufzuteilendes Vermögen mehr vorhanden. Es ist darüber hinaus nicht richtig, daß die Verpflichtungen aus der einstweiligen Verfügung jeden denkmöglichen Rechtsnachfolger der verpflichteten Partei nicht träfen; mit der Übernahme sämtlicher Anteile einer Personengesellschaft durch einen einzigen Erwerber wird dieser vielmehr Gesamtrechtsnachfolger der bisher zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Rechte und Pflichten (BGHZ 71, 296). Es kann daher offen bleiben, ob der Wegfall der Gefahr eines künftigen Verstoßes überhaupt im Wege eines Einstellungsantrages geltend gemacht werden kann oder ob hiefür nur der Klageweg nach § 35 EO offenstünde, aber auch, ob im Falle des gänzlichen Wegfalls der Parteifähigkeit der verpflichteten Partei eine amtswegige "Einstellung des Verfahrens" iSd im § 239 Abs 3 ZPO verwendeten Begriffs (vgl dazu Rz 1985, 42 und die ausführliche Stellungnahme von Buchegger in Beiträge zum Zivilprozeßrecht II, 19 f) möglich wäre.

Der Revisionsrekurs erweist sich damit als unbegründet, sodaß ihm ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach § 78 EO, §§ 40, 50 ZPO.