TE OGH 1989/7/13 8Ob34/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Schwarz und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DIE E*** Ö*** SPAR-CASSE-BANK, 1010 Wien, Graben 21, vertreten durch Dr. Peter Karl Wolf, Dr. Felix Weigert und Dr. Andreas Theiss, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Anna S***, Kauffrau, 1100 Wien, Starkegasse 3, vertreten durch Dr. Erhard Doczekal, Dr. Rudolf Mayer und Dr. Helge Doczekal, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 786.528,82 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 9. Februar 1989, GZ 2 R 15/89-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 17. Oktober 1988, GZ 11 Cg 47/88-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht hielt seinen Wechselzahlungsauftrag vom 2. Mai 1988 im Umfange des von der klagenden Partei eingeschränkten Begehrens aufrecht. Den von der beklagten Partei in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 7. September 1988 gestellten Beweisantrag auf Einvernahme des "N. S***, 1060 Wien, Mariahilferstraße" - unter Vorbehalt späterer Bekanntgabe der Hausnummer - als Zeugen zum Beweis der ihr gewährten Stundung hatte das Erstgericht wegen Verspätung zurückgewiesen; von der Vernehmung der Beklagten als Partei wurde Abstand genommen, weil sie zur Tagsatzung am 7. September 1988 nicht erschienen war und das zur Bescheinigung krankheitsbedingter Abwesenheit angebotene ärztliche Zeugnis trotz hiefür gewährter Fristverlängerung nicht beigebracht hatte.

Das Berufungsgericht gab der nur wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens - Unterlassung der Einvernahme des Zeugen N. S*** und der Parteienvernehmung - erhobenen Berufung nicht Folge. Es verneinte den von der Beklagten aus der Unterlassung der Aufnahme der genannten Beweise abgeleiteten Verfahrensmangel. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Sie rügt abermals die Unterlassung der Aufnahme der oben angeführten Beweise im Verfahren erster Instanz und die Würdigung des Ausbleibens der Beklagten zu ihrem Nachteil.

Die klagende Partei beteiligte sich nicht am Revisionsverfahren.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung können angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (SZ 22/106 uva; jüngst 9 Ob A 31/89 und 7 Ob 538/89); die Würdigung des ohne genügende Gründe erfolgten Ausbleibens einer zur Parteienvernehmung geladenen Partei ist überdies eine nicht revisible Frage der Beweiswürdigung (JBl 1976, 376 ua). Der in der Lehre vertretenen Meinung (Fasching, Lehrbuch Rz 1909), daß auch noch im Revisionsverfahren Mängel des Verfahrens erster Instanz geltend gemacht werden könnten, obwohl sie vom Berufungsgericht bereits verworfen worden sind, wird von der Rechtsprechung nicht geteilt. Der Revisionswerber selbst brachte keine Argumente vor, die den Obersten Gerichtshof veranlassen könnten, von seiner ständigen Rechtsprechung abzugehen.

Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO.