TE OGH 1989/8/30 2Ob576/89 (2Ob577/89)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Warta als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1) Christine O***, Kürschnerin, und 2) Heribert M*** jun., Mechaniker, beide Windegg 43, 4221 Steyregg, beide vertreten durch Dr. Bruno Binder und Dr. Helmut Blum, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1) Franz H***, Schlosser, und

2) Renate H***, Hausfrau, beide Windegg 43 a, 4221 Steyregg, beide vertreten durch Dr. Heimo Fürlinger, Rechtsanwalt in Linz, wegen Entfernung und Unterlassung (S 40.000,-; 6 Cg 182/88 des Landesgerichtes Linz) bzw. Leistung (S 40.000,-; 6 Cg 373/88 des Landesgerichtes Linz) infolge Revisionsrekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 19. Juni 1989, GZ 2 R 68, 69/89-19,16, womit die Beschlüsse des Landesgerichtes Linz vom 18. Jänner 1989, GZ 6 Cg 182/88-9, und 6 Cg 373/88-6, abgeändert wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Die Rekursbeantwortung der beklagten Parteien wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Beklagten veräußerten im Jahr 1983 aus ihrer Liegenschaft EZ 392 KG Steyregg das Grundstück 608/5 an die Kläger und räumten diesen die Servitut des Geh- und Fahrtrechts über einen auf dem ihnen selbst verbliebenen Grundstück 608/2 befindlichen Weg ein. Seit dem Frühjahr 1988 ist nur noch das Gehen, nicht aber das Befahren des Servitutswegs in seiner gesamten Länge möglich, weil dieser wegen eines Baugebrechens (Erdrutschungen, Instabilität einer Stützmauer) zunächst baubehördlich und sodann von den Beklagten durch Anbringung verschiedener Hindernisse gesperrt wurde. In dem zu 6 Cg 182/88 des Erstgerichts anhängig gemachten Rechtsstreit stellten die Kläger das Begehren, die Beklagten schuldig zu erkennen, den an der Einfahrt des Wegs über das Grundstück 608/2 errichteten Maschendrahtzaun, den dort eingesetzten Pfosten und die in westlicher Richtung hinter diesem Pfosten auf dem Weg aufgestellten Betonblöcke und aufgeschütteten Erd- und Schotterhaufen zu entfernen und weitere Beeinträchtigungen des den Klägern eingeräumten Geh- und Fahrtrechts zu unterlassen. In diesem Rechtsstreit stellten die Kläger den Antrag, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, binnen drei Tagen den an der Einfahrt des Wegs über das Grundstück 608/2 errichteten Maschendrahtzaun, den dort eingesetzten Pfosten und die in westlicher Richtung hinter diesem Pfosten auf dem Weg aufgestellten Betonblöcke und aufgeschütteten Erd- und Schotterhaufen zu entfernen (ON 5).

In dem zu 6 Cg 373/88 des Erstgerichts anhängig gemachten Rechtsstreit stellten die Kläger im wesentlichen mit der Begründung, daß dies für die Ausübung des ihnen eingeräumten Geh- und Fahrtrechts erforderlich sei, das Begehren, die Beklagten schuldig zu erkennen, die von ihnen entlang der südlichen Grenze des Grundstücks 608/2 errichtete Stützmauer durch einen konzessionierten Gewerbetreibenden zu sanieren und in einem dem Stand der Technik und den baurechtlichen Vorschriften entsprechenden Zustand zu versetzen. In diesem Rechtsstreit stellten die Kläger den Antrag, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, binnen 14 Tagen die von ihnen entlang der südlichen Grenze des Grundstücks 608/2 errichtete Stützmauer durch einen konzessionierten Gewerbetreibenden zu sanieren und in einen dem Stand der Technik und den baurechtlichen Vorschriften entsprechenden Zustand zu versetzen (ON 1). Die Kläger verwiesen in ihren Anträgen auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügungen zur Begründung des behaupteten Anspruchs auf das ihnen bücherlich eingeräumte Wegerecht; zur Begründung einer die Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügungen rechtfertigenden Gefährdung im Sinne des § 381 Z 2 EO verwiesen sie in beiden Fällen darauf, daß ohne die jeweils beantragte Maßnahme - angesichts des Vorhandenseins eines nur schlecht ausgebauten weiteren Zufahrtswegs (Merkinger-Weg) - ihr Grundstück im Winter durch Kraftfahrzeuge überhaupt nicht und im Sommer durch größere Fahrzeuge (wie Lastkraftwagen zwecks Versorgung mit Brennmaterialien oder Entleerung der Senkgrube) nicht erreichbar sei.

Das Erstgericht erließ (abgesehen von der Entfernung des Maschendrahtzauns, in welchem Umfang das Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unangefochten abgewiesen wurde) die beantragten einstweiligen Verfügungen, machte aber ihre Wirksamkeit gemäß § 390 EO vom Erlag einer Sicherheitsleistung von S 100.000,-

(6 Cg 182/88) bzw. S 600.000,- (6 Cg 373/88) abhängig. Zur Frage der Gefährdung des Anspruchs der Kläger nahm es als bescheinigt an, daß es den Klägern seit dem Frühjahr 1988 zunächst wegen einer verwaltungsbehördlichen Sperre in der Dauer von zwei Monaten und dann wegen einer von den Beklagten errichteten Sperre nicht mehr möglich ist, den Servitutsweg (außer als Gehweg) zu benützen. Derzeit fahren die Kläger mit ihren Personenkraftwagen auf dem Merkinger-Weg zu ihrer Liegenschaft zu. Dieser ist aber dem Servitutsweg nicht gleichwertig. Da der Merkinger-Weg zum Teil sehr schmal ist, eignet er sich für eine gefahrlose Zufahrt eines LKW nicht. Im Winter ist der Merkinger-Weg mit einem PKW schwerer benützbar als der Servitutsweg.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den als bescheinigt angenommenen Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß die beantragten einstweiligen Verfügungen zu erlassen seien, um einen drohenden unwiederbringlichen Schaden von den Klägern abzuwenden. Diese seien auf den Servitutsweg dringend angewiesen, und zwar für die Zustellung von Brennmaterial, für das Entleeren der Senkgrube und dergleichen. Da durch den Vollzug der einstweiligen Verfügungen den Beklagten ein Schaden erwachsen könne, seien sie vom Erlag der auferlegten Sicherheitsleistungen abhängig zu machen. Diese vom Erstgericht erlassenen einstweiligen Verfügungen wurden von beiden Streitteilen mit Rekursen bekämpft. Das Rekursgericht gab mit dem angefochtenen Beschluß den Rekursen der Beklagten Folge und änderte die Entscheidungen des Erstgerichtes im Sinne der Abweisung der Anträge der Kläger auf Erlassung der verlangten einstweiligen Verfügungen ab. Die Kläger verwies es mit ihren Rekursen, mit denen sie nur die auferlegte Sicherheitsleistung bekämpften, auf diese Entscheidung. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstands, über den es entschieden hat, zu 6 Cg 373/88 des Erstgerichts S 300.000,-

und zu 6 Cg 182/88 des Erstgerichtes S 15.000,-, nicht aber S 300.000,- übersteigt; der Revisionsrekurs sei zulässig. Das Rekursgericht führte im wesentlichen aus, ausgehend von den von den Klägern zur Darlegung ihrer Gefährdung vorgebrachten Tatsachen, die das Erstgericht im wesentlichen auch als bescheinigt angenommen habe, möge zweifellos der auch für größere Fahrzeuge geeignete und wintertauglichere Servitutsweg die für die Kläger bequemere Zufahrtsmöglichkeit zu ihrem Grundstück darstellen; durch die für Personenkraftwagen und damit auch für Kleintransporter und Kombifahrzeuge zumindest im Sommer offenbar gegebene Benützbarkeit des Merkinger-Wegs sei jedoch sowohl eine ausreichende Vorratshaltung von Brennmaterialien als auch das Entleeren der Senkgrube - wenn auch bedingt durch die kleineren Einheiten mehrmaligen Transporte und damit erhöhte Kosten

erfordernd - gewährleistet. Weiters wäre auf die Möglichkeit, den Merkinger-Weg unter gewissem - in der Folge

rückforderbaren - Kostenaufwand durch Schneeräumung und ähnliches im Winter befahrbar zu erhalten, hinzuweisen, zumal dadurch auch dem materiell- und verfahrensrechtlichen Grundsatz der schonenden Ausübung und Durchsetzung von Rechten (geringerer Kostenaufwand als bei Exekution der begehrten einstweiligen Verfügungen) Rechnung getragen werden könnte.

Im vorliegenden Fall seien die Leistungsbegehren in der Hauptsache mit den Sicherungsbegehren ident. Eine Vorwegnahme der endgültigen Entscheidung durch eine einstweilige Verfügung sei auch in den Fällen des § 81 Z 2 EO nur in besonders gelagerten Ausnahmen und insbesondere nur bei der Gefahr unwiederbringlicher Schäden zulässig. Die Gefahr unwiederbringlichen, weil in Geld nicht aufwiegbaren Schadens für die Kläger im Sinne des § 381 Z 2 EO sei unter den vorliegenden Umständen nicht gegeben, weshalb die Anträge der Kläger auf Erlassung der von ihnen verlangten einstweiligen Verfügungen abzuweisen seien.

Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Kläger mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß ihren Anträgen auf Erlassung der von ihnen verlangten einstweiligen Verfügungen vollinhaltlich und ohne Anordnung einer Sicherheitsleistung Folge gegeben werde; hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.

Der Revisionsrekurs der Kläger wurde den Beklagten am 26. Juli 1989 zugestellt. Am 10. August 1989 wurde von den Beklagten beim Erstgericht eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag überreicht, dem Revisionsrekurs der Kläger keine Folge zu geben. Diese Rekursbeantwortung ist als verspätet zurückzuweisen, weil sie erst nach Ablauf der für ihre Einbringung angeordneten vierzehntägigen Frist (§ 402 Abs 1 EO) beim Erstgericht überreicht wurde.

Der Revisionsrekurs der Kläger ist zulässig, sachlich aber nicht berechtigt.

Es entspricht Lehre und ständiger Rechtsprechung, daß einstweilige Verfügungen, die sich mit dem Urteilsbegehren decken und mit denen daher der endgültigen Entscheidung des Rechtsstreits vorgegriffen wird, nur unter den Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO bewilligt werden können (Heller-Berger-Stix, Kommentar III 2693, 2723; SZ 19/332; SZ 23/203 uva). Um solche einstweilige Verfügungen handelt es sich im vorliegenden Fall. Sie wären nach § 381 Z 2 EO nur zu erlassen, wenn sie zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erschienen. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick darauf, daß der Prozeßerfolg auf Grund eines bloß bescheinigten Sachverhalts vorweggenommen werden soll, streng auszulegen (5 Ob 746/82;

5 Ob 567/83; 6 Ob 545/88 ua); die Behauptungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die diese Voraussetzungen begründen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (8 Ob 545/82; 5 Ob 746/82;

8 Ob 526/83 ua).

Daß im vorliegenden Fall die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügungen zur Vermeidung drohender Gewalt erforderlich wäre, wurde von den Klägern nicht behauptet. Ein Schaden ist dann unwiederbringlich im Sinne des § 381 Z 2 EO, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann (etwa infolge Zahlungsunfähigkeit des Schädigers) oder die Leistung von Geldersatz dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (Heller-Berger-Stix aaO 2724; ÖBl 1972, 77; SZ 49/11; JBl 1985, 423 uva).

Wenn die Kläger in ihrem Revisionsrekurs ausführen, daß auf dem Merkinger-Weg im Winter bzw bei nassem Wetter eine Zufahrtsmöglichkeit zu ihrer Liegenschaft nicht bestehe und daß auf diesem Weg die Zufahrt zu ihrer Liegenschaft mit Lastkraftwagen überhaupt nicht möglich sei, gehen sie nicht von dem von den Vorinstanzen als bescheinigt angesehenen Sachverhalt aus. Die Vorinstanzen haben als bescheinigt angenommen, daß der Merkinger-Weg im Winter mit einem PKW schwerer befahrbar ist als der Servitutsweg und daß er sich wegen seiner geringen Breite für die gefahrlose Zufahrt eines LKW nicht eignet. Daraus ergibt sich nicht, daß der Merkinger-Weg im Winter mit einem PKW nicht befahrbar wäre und daß ein LKW auf diesem Weg zur Liegenschaft der Kläger überhaupt nicht zufahren könnte; dies ist nach dem von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nur mit größeren Schwierigkeiten verbunden als die Zufahrt auf dem Servitutsweg, wobei es die Kläger unterließen, konkrete Behauptungen darüber aufzustellen, worin - abgesehen von der Wegbreite - diese Schwierigkeiten sonst bestehen. Unter diesen Umständen gehen aber die Hinweise der Kläger auf die Möglichkeit eines unwiederbringlichen Schadens dadurch, daß ihre Senkgrube nicht entleert werden könnte, daß zu ihrer Liegenschaft Bau- und Heizmaterial nicht zugeführt werden könnte und daß in einem medizinischen Notfall ihre Liegenschaft durch ein Rettungsfahrzeug nicht erreicht werden könnte, ins Leere. Das Rekursgericht hat zutreffend darauf verwiesen, daß ihre Liegenschaft, da der Merkinger-Weg mit Personenkraftwagen befahrbar ist, auf diesem Weg jedenfalls auch durch kleinere zum Lastentransport geeignete Fahrzeuge erreicht werden kann; Behauptungen darüber, daß die Beklagten allfällige dadurch verursachte Mehrkosten den Klägern nicht ersetzen könnten, wurden nicht aufgestellt. Im übrigen ergibt sich aber aus dem von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt auch nicht die Unmöglichkeit der Zufahrt zur Liegenschaft der Kläger auf dem Merkinger-Weg mit größeren Lastkraftfahrzeugen.

Mangels ausreichender Bescheinigung einer konkreten Gefahr im Sinne des § 381 Z 2 EO, die auch durch Sicherheitsleistung nicht ersetzt werden kann (Heller-Berger-Stix aaO 2837; SZ 42/135; 6 Ob 545/88 uva) hat daher das Rekursgericht die Anträge der Kläger auf Erlassung der von ihnen verlangten einstweiligen Verfügungen mit Recht abgewiesen, sodaß dem Revisionsrekurs der Kläger ein Erfolg versagt bleiben muß.

Die Kläger haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels ebenso selbst zu tragen wie die Beklagten die Kosten ihrer verspäteten Rekursbeantwortung.