TE OGH 1989/8/31 12Os50/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.August 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Vrabl-Sanda als Schriftführerin in der Strafsache gegen Georg P*** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16.März 1988, GZ 3 c Vr 4628/86-197, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen (siehe 12 Os 3/86) angefochtenen Urteil wurde der am 28.April 1944 geborene Händler Georg P*** des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er am 17.Mai 1982 in Wien Stefan A*** mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung durch Täuschung über seinen mangelnden Zahlungswillen zur Übergabe von drei Ölgemälden in einem jedenfalls 25.000 S übersteigenden Wert (gegen die Zusage einer nachträglichen Entrichtung des vereinbarten Kaufpreises) verleitet und den Getäuschten in diesem Umfang an seinem Vermögen geschädigt.

Diesen Schuldspruch ficht der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 4, 5 und 5 a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an; den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung.

Das Schwergewicht des Rechtsmittels liegt auf der Verfahrensrüge (Z 4), mit der moniert wird, daß das Schöffengericht auch im zweiten Rechtsgang die Anträge der Verteidigung auf Vernehmung der Zeugen Laszlo R*** und Anton B*** (S 498/III, 111/IV), deren Aussagen für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen Stefan A*** von entscheidender Bedeutung gewesen wären, mit der aus dem Akteninhalt nicht nachvollziehbaren Begründung abgelehnt habe, diese Zeugen seien nicht greifbar gewesen (S 112/IV).

Zu diesem Vorwurf ist dem Akt unter Miteinbeziehung der vom Erstgericht gemäß § 285 f StPO gegebenen Aufklärung (siehe den Beschluß vom 8.Juni 1989, GZ 12 Os 50/89-6) folgendes zu entnehmen:

Die Vorladung des Zeugen Laszlo R*** an der vom Privatbeteiligten A*** bekanntgegebenen Adresse (ON 87/II) wurde in der Anklageschrift beantragt (ON 103/III S 64) und schon im ersten Rechtsgang vom Vorsitzenden verfügt. Die durch Hinterlegung zugestellte Ladung wurde jedoch nicht behoben (ON 123, 124/III). Die im zweiten Rechtsgang neuerlich ausgefertigte Ladung zur Hauptverhandlung am 14.Oktober 1987 konnte dem Zeugen an der aktenkundigen Adresse (in Wien) nicht mehr zugestellt werden, weil er nach dem Bericht des Postzustellers verzogen war (ON 176/III). In der Hauptverhandlung am 15.Oktober 1987 wurde der Zeuge A*** wohl zweimal darüber befragt, ob Laszlo R*** mit dem anklagegegenständlichen Bilderkauf zu tun habe; auf die Antwort des Zeugen, daß dem nicht so sei, stellte der Verteidiger aber - was aus der Sicht des Beschwerdevorbringens naheliegend gewesen wäre - an den Zeugen A*** keine Frage danach, wo sich R*** nunmehr aufhalte (S 50 und 62/IV). Die bezüglich dieses und auch des Zeugen Anton B*** gestellte Anfrage an das Zentralmeldeamt (S 444 unten/III) blieb ohne Erfolg (ON 177/III iVm ON 208/IV), sodaß der Schöffensenat bei der letzten Hauptverhandlung am 16.März 1988, bei der der Verteidiger zwar die Beweisanträge wiederholt aber nicht angegeben hatte, an welcher Adresse diese Zeugen zu laden wären (S 111/IV), zur Ansicht gelangte, daß die Zeugen nicht greifbar sind (S 112 iVm ON 208/IV). Eine aus Anlaß der Beschwerdeausführungen veranlaßte neuerliche Überprüfung beim Zentralmeldeamt ergab, daß die beiden Zeugen in den Jahren 1987 und 1988 in Wien (wo sie ja früher aufhältig gewesen sein sollen) nicht gemeldet waren (ON 206, 207/IV).

Ist aber eine Beweiserhebung aus vom Gericht nicht beeinflußbaren Gründen nicht durchführbar und bestehen auch keine Anhaltspunkte, daß die Zeugen in absehbarer Zeit stellig gemacht werden können, kann dem Gericht aus dem Unterbleiben einer solchen aussichtslosen Beweisführung unter dem Gesichtspunkt des § 281 Abs. 1 Z 4 StPO kein Vorwurf gemacht werden. Es wäre bei der - zum Zeitpunkt der letzten Hauptverhandlung bereits gegebenen - Aktenlage vielmehr Aufgabe des Verteidigers oder des Angeklagten gewesen, dem Gericht Hinweise dafür zu geben, wie die Zeugen ausgeforscht werden könnten (Mayerhofer-Rieder2 E 102 bis 104 zu § 281 Z 4 StPO). Erst nachdem dem Verteidiger im Rechtsmittelverfahren das Ergebnis der gemäß § 285 f StPO eingeholten Aufklärungen zur Kenntnis gebracht worden war, gab er bekannt, daß er die Adresse des Zeugen Laszlo R*** nicht kenne, der Zeuge Anton B*** aber an einer (jetzt bekanntgegebenen) Wiener Geschäftsadresse geladen werden könnte.

Abgesehen davon, daß ein (unvollständig gebliebener) Beweisantrag im Nichtigkeitsverfahren nicht mehr verbessert werden kann, ist der Argumentation des Erstgerichtes (S 131/IV) beizutreten, daß selbst bei Zutreffen des - inhaltlich des im zweiten Rechtsgang angegebenen Beweisthemas (S 111/IV) durch die Aussage des Zeugen B*** - angestrebten Ergebnisses einer solchen Beweisführung für die Verteidigung des Angeklagten nichts zu gewinnen wäre, weil der Umstand, daß der Zeuge A*** sich nicht um die Rückerlangung der offenbar später wieder im Handel befindlichen Bilder (sondern nur um deren Bezahlung durch den Angeklagten) kümmerte, nichts darüber aussagt, ob der Angeklagte die Bilder seinerzeit bezahlt hat oder nicht. Dies umso mehr, als nach der Aktenlage ein Herausgabeanspruch gegen einen dritten Händler selbst dann, wenn branchenüblich ein Eigentumsvorbehalt an den verkauften und übergebenen Bildern anzunehmen wäre (was im Beweisantrag aber gar nicht behauptet wird), der gutgläubige Eigentumserwerb durch einen dritten Händler (§§ 366 HGB, 367 ABGB) grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. hiezu Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 4 bis 12 zu § 366). Steht aber ein Beweismittel dem Gericht nicht zur Verfügung oder hat das zu erwartende Ergebnis auf die Feststellung der entscheidungswesentlichen Tatsachen keinen Einfluß, kann die unterlassene Beweisaufnahme auch im Rahmen der neu geschaffenen Möglichkeit, die Beweiswürdigung im eingeschränkten Ausmaß zu bekämpfen (Z 5 a), nicht mit Erfolg gerügt werden.

Die mit der Tatsachenrüge (Z 5 a) vermengt ausgeführte Mängelrüge (Z 5) kann auch sonst keinen unter Nichtigkeitssanktion stehenden Mangel des Urteils aufzeigen.

Die Ausführungen der Beschwerde zur Würdigung der Aussagen des Zeugen Helmut O*** durch die Tatrichter, die zur Überzeugung gelangten, daß dieser Zeuge aus unmittelbarer eigener Wahrnehmung keine Kenntnis von den der Übergabe der Bilder und deren Verladung in das Auto des Angeklagten, in dem er gewartet hatte, vorangegangenen mündlichen Abmachungen zwischen P*** und A*** haben kann, vermögen bei genauer Prüfung der Akten und zusammenschauender Beurteilung aller im Zuge des langen Verfahrens hervorgekommenen Umstände beim Rechtsmittelgericht keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Dies trifft auch für den - an sich richtigen - Einwand zu, daß die Zeugenaussage des Georg R*** im Urteil keiner näheren Würdigung unterzogen wurde. Eine Unvollständigkeit unter dem Gesichtspunkt der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO liegt schon deshalb nicht vor, weil der Zeuge über keinen im Sinn des § 270 Abs. 2 Z 4 und 5 StPO entscheidenden Umstand befragt wurde, sondern über den Inhalt eines Telefongespräches zwischen ihm und dem Zeugen A*** im Oktober 1987 Auskunft gab, bei dem sich A*** erkundigt hatte, ob R*** (der geschäftliche Kontakte mit P*** hatte) wisse, ob der Angeklagte weitere (andere) strafbare Handlungen begangen habe. Der Zeuge R*** bestätigte zwar das Telefongespräch dieses Inhaltes, widersprach aber ausdrücklich dem vom Angeklagten im Rahmen des Beweisantrages erhobenen Vorwurf, A*** habe erklärt, er werde den Angeklagten

(wahrheitswidrig) hineinreißen bzw. hineintunken (S 88 bis 95/IV). Somit kann auch diese aktenkundige, eingangs der Urteilsbegründung zwar erwähnte (S 117/IV), inhaltlich aber nicht gesondert gewürdigte Zeugenaussage keine erheblichen Bedenken gegen die schöffengerichtliche Beweiswürdigung, wonach dem Belastungszeugen Stefan A*** volle Glaubwürdigkeit zukomme, hervorzurufen. Die insgesamt unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs. 1 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung obliegt sohin dem Gerichtshof zweiter Instanz (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.