TE OGH 1989/9/5 5Ob68/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik, Dr.Zehetner, Dr.Klinger und Dr.Schwarz als Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin I.T.Handelsgesellschaft mbH, Wien 12.,Längenfeldgasse 27, vertreten durch Dr.Peter Karl Wolf, Dr.Felix Weigert, Dr.Andreas Theiss, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1.) Johann V***, Kaufmann, Wien

10.,Reumannplatz 17/4, vertreten durch Dr.Klaus Kindel, Rechtsanwalt in Wien, 2.) prot. Firma ZUR E*** KG, vertreten durch Christina S***, Wien 1.,Annagasse 10, 3.) prot. Firma Christa M*** Z*** & Co GmbH i.L., Wien 18.,Hofstattgasse 5, 4.) Annemarie R***, Kauffrau, Wien 16.,Wattgasse 8, 5.) Alfred W***,

Kaufmann, Wien 19.,Obkirchergasse 11, 6.) prot. Firma Magda R*** KG, Wien 3.,Modecenterstraße 22 A 4, 7.) Peter O***, Kaufmann, Wiener Neustadt, Wienerstraße 17, 8.) prot. Firma Ingrid und Raimund B*** GmbH & Co KG, Wien 12.,Längenfeldgasse 27 III A, 9.) prot. Firma H*** Textilhandels-GmbH, Desselbrunn 21, 10.) Erich Z***, Kaufmann, Wiener Neustadt, Schnotzendorfergasse 7, 11.) prot. Firma H*** Warenhandels-GmbH, Bergheim, Lengfelden 175, 12.) prot. Firma R*** T***, Wien 3.,Modecenterstraße 22 B 1 III, wegen Anerkennung als Hauptmieterin (§ 37 Abs 1 Z 1, § 2 Abs 3 MRG), infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 23.Februar 1989, GZ 41 R 335/88-17, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 14.März 1988, GZ 5 Msch 53/87-11, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Es wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben, der angefochtene Sachbeschluß aufgehoben und dem Rekursgericht eine neue Entscheidung über den Rekurs des Erstantragsgegners aufgetragen.

Begründung:

Der Erstantragsgegner ist Wohnungseigentümer des Geschäftslokals top.Nr.2 und 3 im Haus Wien 10., Quellenstraße 109, bestehend aus drei Räumen im Erdgeschoß mit einer Fläche von rund 147 m2 und einem Lager im Souterrain mit einer Fläche von rund 66 m2. Das Wohnungseigentumsobjekt ist in einem Gebäude gelegen, das aufgrund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden ist (§ 1 Abs 4 Z 3 MRG). Es wurde aus Mitteln des Wohnhaus-Wiederaufbaufonds wiederhergestellt (§ 15 WWG), die vom Erstantragsgegner aufgrund des Rückzahlungsbegünstigungsgesetzes 1971 BGBl. 336 bis zum 3.2.1982 zurückgezahlt wurden.

Am 15.5.1987 begehrte die Antragstellerin bei der Schlichtungsstelle 1. gemäß § 37 Abs 1 Z 1, § 2 Abs 3 MRG festzustellen, daß sie Hauptmieterin dieses Geschäftslokals sei, 2. gemäß § 37 Abs 1 Z 8 MRG die Zulässigkeit des Hauptmietzinses zu überprüfen und dem Erstantragsgegner gemäß § 37 Abs 4 MRG die Rückzahlung unzulässig eingehobener Beträge seit 1.7.1981 samt gesetzlichen Zinsen aufzutragen. Sie brachte im wesentlichen vor, daß sie seit 1.7.1981 Hauptmieterin des Geschäftslokals sei; die nacheinander mit den Zweit- bis Zwölftantragsgegnern im Sinne des § 1 Abs 2 Z 3 MRG geschlossenen Hauptmietverträge seien bloße Scheinverträge gewesen, um ihr die nach dem MG bzw. MRG zustehenden Rechte vorzuenthalten.

Der Erstantragsgegner beantragte, die Anträge zurück-, in eventu abzuweisen. Infolge Vorliegens des Tatbestandes nach § 1 Abs 4 Z 3 MRG sei das besondere Außerstreitverfahren nach § 37 MRG unzulässig und die Bestimmung des § 2 Abs 3 MRG unanwendbar. Scheinverträge lägen nicht vor.

Die Schlichtungsstelle wies beide Anträge ab.

Das von der Antragstellerin rechtzeitig angerufene Erstgericht unterbrach das Verfahren zur Überprüfung der Zulässigkeit des seit 1.7.1981 begehrten Hauptmietzinses bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag nach § 2 Abs 3 MRG mit Beschluß und stellte mit Sachbeschluß fest, daß die Antragstellerin Hauptmieterin des Geschäftslokals sei. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die Antragstellerin war zunächst vom 25.10.1980 bis zum 24.4.1981 Hauptmieterin des Geschäftslokals. Der Mietvertrag war auf 6 Monate befristet und sollte ohne Aufkündigung enden. Da der Erstantragsgegner die Fortsetzung des Mietverhältnisses verweigerte, räumte die Antragstellerin das Lokal.

Ab 1.7.1981 hat die Antragstellerin das Geschäftslokal wieder bezogen und übt dort seither ständig den Geschäftsbetrieb aus. Als die Antragstellerin am 1.7.1981 wieder in das Geschäftslokal einzog, wurde mit dem Erstantragsgegner folgende Absprache getroffen: Die Antragstellerin bezieht das Objekt. Um jedoch zu verhindern, daß zwischen der Antragstellerin und dem Erstantragsgegner ein Mietvertrag auf unbefristete Zeit abgeschlossen wird, findet die Antragstellerin jeweils Firmen oder Personen, die dem Namen nach für 6 Monate mit dem Erstantragsgegner einen Hauptmietvertrag abschließen. Diese Hauptmietverträge wurden in der Folge abgeschlossen, und zwar (nacheinander) mit den übrigen Antragsgegnern, wobei Inhalt und Ablauf des Geschäftes immer gleich waren. Nach Ablauf eines 6monatigen Vertrages gab die Antragstellerin dem Erstantragsgegner telefonisch Name und Anschrift des nächsten Scheinhauptmieters bekannt. Es wurde dann in der Kanzlei Dris.Schleinzer ein Vertrag aufgesetzt und der Scheinhauptmieter über die Antragstellerin vom Termin in Kenntnis gesetzt. Der Scheinhauptmieter ging hierauf mit einem Verrechnungsscheck, welchen er von der Antragstellerin bekommen hatte, und mit einem Sparbuch der Antragstellerin in die Kanzlei Dris.Schleinzer. Dort wurde ein Mietvertrag für 6 Monate unterschrieben, welcher ohne Kündigung enden sollte; Kautionssparbuch und Verrechnungsscheck (über den Mietzins für die 6 Monate) wurden übergeben. Die Kosten für die Errichtung des Vertrages wurden entweder dem jeweiligen Hauptmieter vorgeschrieben, der sie bezahlte und von der Antragstellerin zurückerhielt, oder direkt an die Antragstellerin weiterverrechnet. Die von den Hauptmietern übergebenen Schecks wurden jeweils vom Erstantragsgegner eingelöst. Zwischen dem jeweiligen Hauptmieter und dem Erstantragsgegner kam es zu keinerlei besonderen Vereinbarungen. Lediglich mit der Geschäftsführerin der ersten Hauptmieterin, der prot. Firma ZUR E*** KG, hat der Erstantragsgegner persönlich gesprochen.

Kurzfristig kam es zwischen den Hauptmietverträgen vor, daß ein sogenannter vertragsfreier Zeitraum vorhanden war, weil nicht jeder Hauptmietvertrag unmittelbar an den vorherigen anschloß; für kurze Zeiträume war nicht immer ein Hauptmieter zu finden. Die einzelnen Hauptmieter bezogen niemals das Geschäft, sie erhielten niemals einen Schlüssel dazu ausgefolgt. Es wurde ihnen das Geschäftslokal vom Erstantragsgegner nicht übergeben. Sie stellten es dem Erstantragsgegner nicht zurück. Buchhalterisch wurden die Hauptmietzinse von den einzelnen Hauptmietfirmen als Ausgaben verbucht, jedoch nur als Durchlaufpost, weil der Betrag sofort als Einnahme von der Antragstellerin wieder in die Buchhaltung aufgenommen wurde.

Die Hauptmieter hatten keine eigenen Zahlungen zu leisten. Kam es dadurch, daß sie dem Namen nach Hauptmieter waren, zu irgendwelchen Vorschreibungen an sie, so wurden diese Beträge, soweit sie von ihnen direkt bezahlt wurden, durch die Antragstellerin ersetzt.

Ausdrückliche Erklärungen der Zweit- bis Zwölftantragsgegner und Hauptmieter, daß sie den Vertrag nur zum Schein abschließen, sind zum Zeitpunkt der Vertragsunterfertigung in der Kanzlei Dris.Schleinzer nicht abgegeben worden, lediglich die Elftantragsgegnerin hat der Anwältin, die ihr den Vertrag zur Unterschrift vorlegte, mitgeteilt, daß sie das Lokal nie beziehen werde und daß der Mietvertrag nur pro forma abgeschlossen werde. Dieser Abschluß fand in Salzburg und nicht in Anwesenheit des Erstantragsgegners statt.

Die Hauptmietverträge wurden vom Erstantragsgegner nur abgeschlossen, um die Anwendung der Schutzbestimmungen des Mietengesetzes oder des Mietrechtsgesetzes auszuschließen. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefaßt aus:

Seit der begünstigten Rückzahlung des WWF-Darlehens unterliege das gegenständliche Mietverhältnis weder der (materiellrechtlichen) Bestimmung des § 2 MRG noch der (verfahrensrechtlichen) Bestimmung des § 37 MRG. Am 1.7.1981, als zum Schein ein Hauptmietvertrag zwischen dem Erstantragsgegner und der Zweitantragsgegnerin geschlossen worden sei, in Wahrheit aber ein Hauptmietvertrag zwischen dem Erstantragsgegner und der Antragstellerin zustande gekommen sei, hätten die Bestimmungen des Mietengesetzes gegolten. Nach diesen Bestimmungen habe nur ein Scheinvertrag (und nicht auch ein Umgehungsgeschäft), und zwar nur im streitigen Verfahren geltend gemacht werden können. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes könne jedoch nunmehr die Feststellung, daß ein Vertrag in Wahrheit ein Hauptmietvertrag sei, auch dann im Verfahren nach § 37 MRG begehrt werden, wenn es - wie hier - um einen 1981 geschlossenen Scheinvertrag gehe.

Während der (hinsichtlich der Überprüfung des Hauptmietzinses gefaßte) Unterbrechungsbeschluß des Erstgerichtes in Rechtskraft erwuchs, wurde der erstgerichtliche Sachbeschluß (hinsichtlich der Feststellung der Hauptmietrechte der Antragstellerin) vom Rekursgericht aus nachstehenden Erwägungen im Sinne einer Antragsabweisung abgeändert:

Lege man den unbekämpft gebliebenen Sachverhalt, nämlich insbesondere, daß es sich bei dem Objekt um ein im Wohnungseigentum stehendes Geschäftslokal handelt, welches mit Mitteln des Wohnhaus-Wiederaufbaufonds geschaffen wurde, die begünstigte Rückzahlung des Wohnhaus-Wiederaufbaudarlehens durch Zahlung der letzten Rate am 3.2.1982 erfolgt ist und der erste Abschluß eines Hauptmietvertrages zwischen dem Erstantragsgegner und der Zweitantragsgegnerin, der protokollierten Firma ZUR E*** KG, am 1.7.1981 vorgenommen wurde, zugrunde, dann komme schon der Rechtsrüge Berechtigung zu, sodaß auf die Mängel- und Beweisrüge nicht mehr einzugehen sei.

§ 15 WWG (unabhängig davon, in welcher Fassung welcher Novelle) ordne an, daß mittels Fondshilfe wiederhergestellte Mietobjekte den Bestimmungen des MG (mit den im WWG vorgesehenen Abweichungen, die für die Lösung des vorliegenden Rechtsfalles aber nicht von Bedeutung seien) unterlägen. Ausgehend davon, daß am 1.7.1981 das aus Fondsmitteln gewährte Darlehen noch nicht zur Gänze zurückgezahlt war, habe das Erstgericht zu Recht ausgesprochen, daß im genannten Zeitpunkt von der Geltung des MG auszugehen sei. Mit Inkrafttreten des MRG sei gemäß § 58 Abs 4 MRG angeordnet worden, daß, insoweit in anderen bundesgesetzlichen Rechtsvorschriften auf eine durch den Abs 3 aufgehobene Rechtsvorschrift verwiesen werde, an deren Stelle die entsprechende Bestimmung dieses Bundesgesetzes trete. Bei der Verweisung auf das MG als Ganzes seien gemäß § 58 Abs 4 MRG, wonach die entsprechenden Bestimmungen des MRG an die Stelle der verwiesenen Vorschriften des MG träten, nur jene Vorschriften anwendbar, die schon im MG ein Pendant gehabt hätten (vgl. Würth in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 58 MRG sowie Rz 18 zu § 1 MRG). Es gebe weder im Katalog des § 24 MG ein dem Verfahren auf Anerkennung als Hauptmieter gemäß § 37 Abs 1 Z 1 MRG entsprechendes außerstreitiges Verfahren noch im MG ein vergleichbares Rechtsinstitut auf Anerkennung als Hauptmieter im Sinne des § 2 Abs 3 MRG. Es bleibe daher schon aus diesen Erwägungen im vorliegenden Fall kein Raum für ein außerstreitiges Verfahren auf Anerkennung als Hauptmieter im Sinne des § 2 Abs 3 MRG. Dieser Rechtsmeinung stehe auch nicht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (5 Ob 44/87), wonach die Durchsetzung der Anerkennung als Hauptmieter bei einem vor dem Inkrafttreten des MRG abgeschlossenen Scheingeschäft (§ 916 ABGB) auch im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG zulässig ist, entgegen. In den vom Obersten Gerichtshof behandelten Fällen sei unbestrittenermaßen von der Geltung aller Bestimmungen des MRG auszugehen gewesen. Der Oberste Gerichtshof scheine die Zulässigkeit eines Verfahrens nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG auch bei Scheingeschäften vor Inkrafttreten des MRG über die Bestimmung des § 2 Abs 3 MRG abzuleiten.

Ohne auf die Problematik hinsichtlich des Vorliegens oder Nichtvorliegens eines Scheingeschäftes eingehen zu müssen, sei daher der Antrag der Antragstellerin auf Anerkennung als Hauptmieterin mangels Anwendbarkeit der Bestimmungen der §§ 37 Abs 1 Z 1 MRG bzw. 2 Abs 3 MRG abzuweisen gewesen.

Gegen den abändernden Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit den Anträgen, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Rekursgericht eine neue Entscheidung unter Abstandnahme von dem inhaltlich angenommenen Zurückweisungsgrund aufzutragen, allenfalls die angefochtene Entscheidung im Sinne der Bestätigung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses abzuändern, in eventu die angefochtene Entscheidung dahin zu berichtigen, daß der Feststellungsantrag wegen Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens zurückgewiesen werde. Der Erstantragsgegner beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 37 Abs 3 Z 18 MRG zulässig und im Sinne des in erster Linie gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Ob § 2 Abs 3 (und damit auch die dazu gehörende Verfahrensbestimmung des § 37 Abs 1 Z 1) MRG ungeachtet des Wortlautes des § 1 Abs 4 Z 3 MRG auch für die darin genannten Mietgegenstände gilt (so Call, Mietrecht und Wohnungseigentum 80 f, Bernat in Korinek-Krejci, HBzMRG 119, Fenyves in Korinek-Krejci, HBzMRG 275), kann hier dahingestellt bleiben, weil der Mietgegenstand aus Mitteln des WWF wiederhergestellt worden ist. Das hat gemäß § 15 WWG zur Folge, daß er den Bestimmungen des MG unterliegt. Insoweit in anderen bundesgesetzlichen Rechtsvorschriften (hier in § 15 WWG) auf eine durch § 58 Abs 3 MRG aufgehobene Rechtsvorschrift (hier auf das durch § 58 Abs 3 Z 1 MRG aufgehobene MG) verwiesen wird, tritt gemäß § 58 Abs 4 MRG an deren Stelle die entsprechende Bestimmung des MRG.

Der Inhalt dieser Transformationsklausel ist im Falle einer Gesamtverweisung, wie sie § 15 WWG enthält, unklar. Würth-Zingher, MRG2, Anm 4 zu § 58, Würth in Rummel, ABGB, Rz 18 zu § 1 MRG und Rz 3 zu § 58 MRG, sowie Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, Rz 56 zu § 1 MRG und Rz 3 zu § 58 MRG vertreten die Auffassung, die Verweisung auf das MG als Ganzes werde durch die Transformationsklausel eine Verweisung nur auf jene Bestimmungen des MRG, die im MG ein - wenn auch anders geregeltes - Pendant hatten, halten aber eine andere Auslegung für immerhin denkbar. Böhm-Schuster, WoBl 1989, 35 f meinen hingegen, daß das MRG auf einen mit Mitteln des WWF geförderten Mietgegenstand auch dann zur Gänze anzuwenden ist, wenn an ihm Wohnungseigentum besteht. Zweck der Verweisung sei die Anordnung von Mieterschutz für geförderte Objekte. Das Mieterschutzrecht des MRG sollte wie das des MG ein ausgewogenes Gefüge darstellen. Das vom Gesetzgeber als Gleichgewicht gedachte und für rechtspolitisch vertretbar erachtete Verhältnis der gegenseitigen Rechte und Pflichten würde zerrissen werden, wollte man einzelne von ihnen relativ willkürlich - nämlich auf eine nicht mehr geltende Rechtslage Bezug nehmend - ausklammern. Der Oberste Gerichtshof gibt der zweitgenannten Auffassung den Vorzug, zumal diese auch dem allgemeinen Grundsatz entspricht, daß bei Dauerrechtsverhältnissen im Falle einer Gesetzesänderung (mangels abweichender Übergangsregelung) der in den zeitlichen Geltungsbereich reichende Teil des Dauertatbestandes nach dem neuen Gesetz zu beurteilen ist (vgl. jüngst JBL 1989, 447 mwN; siehe auch Würth in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 43 MRG).

Die Anwendbarkeit der §§ 2 Abs 3 und 37 Abs 1 Z 1 MRG auf das gegenständliche Mietobjekt bedeutet, wie bereits mehrfach ausgesprochen worden ist (5 Ob 44/87 = WoBl 1988/64 mit Besprechung von Call und Würth; 5 Ob 80, 81/87, 5 Ob 93/88, 5 Ob 98/88), daß zwar, weil die Antragstellerin behauptet, ab dem 1.7.1981, also vor dem Inkrafttreten des MRG, Hauptmieterin geworden zu sein, die Richtigkeit dieser Behauptung materiellrechtlich nicht nach § 2 Abs 3 MRG, sondern nach § 916 ABGB zu prüfen ist, daß aber die genannte Prüfung im außerstreitigen Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG stattzufinden hat.

Da das Rekursgericht, von einer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht ausgehend, die Mängel- und Beweisrüge des Erstantragsgegners nicht erledigt hat, war daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben und dem Rekursgericht eine neue Entscheidung unter Zugrundelegung der vom Obersten Gerichtshof dargelegten Rechtsauffassung aufzutragen.