TE Vwgh Erkenntnis 2005/11/7 2003/04/0095

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der 3M  in S (USA), vertreten durch Dr. Hans Georg Zeiner, Dr. Brigitte Heaman-Dunn, Dr. Georg Punkenhofer, Dr. Rudolf Pendl und Mag. Andrea Zinober, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Schellinggasse 6, gegen den Bescheid der Beschwerdeabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 24. Juni 2002, Bm 20/2001- 3, AM 6843/96, betreffend Eintragung einer Wortmarke, nach der am 7. November 2005 durchgeführten mündlichen Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie des Vertreters der Beschwerdeführerin, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid des Österreichischen Patentamtes, Beschwerdeabteilung, vom 24. Juni 2002 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Eintragung der Wortmarke "MICROPORE" hinsichtlich der Waren "Pflaster, Verbandmaterial, insbesondere chirurgisches Verbandmaterial" aus dem Grunde des § 4 Abs. 1 Z 4 MaSchG abgewiesen. Im Übrigen wurde mit dem angefochtenen Bescheid der Beschwerde insoweit stattgegeben, als der Beschluss der Erstbehörde betreffend die Waren "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, Desinfektionsmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide" aufgehoben wurde und die Rechtssache zur Fortsetzung des Registrierungsverfahrens an die Erstbehörde zurückverwiesen wurde.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 MaSchG (wie auch nach Art. 3 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 89/104/EWG (Marken-Richtlinie) sowie  Art. 7 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (GMV)) seien rein beschreibende Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen. Als rein beschreibend würden Zeichen gelten, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen erschlossen werden könne und die als beschreibender Hinweis auf die Art der Ware oder der Tätigkeit des betreffenden Unternehmens verstanden würden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) seien diesem Schutzhindernis nur solche Zeichen und Angaben unterstellt, die es den beteiligten Verkehrskreisen unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken ermöglichten, ein beschreibendes Merkmal zu erkennen. Daher sei es erforderlich, dass ein größerer Teil des Gesamtverkehrs bzw. ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise der Marke jegliche Unterscheidungskraft abspreche, in dem Zeichen also keine Aussage zur Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkenne.

Im vorliegenden Fall erkenne der durchschnittlich verständige und aufmerksame Teilnehmer am Verkehr, insbesondere der Letztverbraucher ohne weitere Gedankenarbeit die Wörter "MICRO" und "PORE". Dabei sei das erste Wort in der Schreibweise mit "C" (anstelle "K") nicht zwangsläufig als englisches Wort aufzufassen, da "MICRO" = "MIKRO" im Sinne von "sehr klein" sich ohne Rückgriff auf die englische Sprache mühelos und zwangsläufig erschließe. Auch läge die Einstufung des Wortbestandteiles "PORE" als deutsches Wort viel näher, da es sich um ein existierendes und bekanntes deutsches Wort handelt ("Pore") und das englische Wort "pore" auch "Pore" bedeute. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, die Eintragungsfähigkeit sei deswegen zu bejahen, weil mehrere Interpretationsmöglichkeiten vorlägen, da das englische Wort "pore" auch die Bedeutung "genau studieren, nachgrübeln" habe, könne nicht beigetreten werden. Eine Angabe sei nämlich nicht schon dann beschreibend, wenn sie mehrere Deutungen zulasse, da ansonsten z.B. auch das Wort "Bank" für die Dienstleistungen eines Kreditinstitutes registrierbar wäre, weil damit ja auch eine Sitzgelegenheit gemeint sein könne. Entscheidend sei dagegen die Auffassung des durchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verkehrsteilnehmers, insbesondere auch des Letztverbrauchers. Betreffend die angemeldeten Waren "Pflaster, Verbandmaterial, insbesondere chirurgisches Verbandmaterial" dränge sich die Einstufung des Zeichenbestandteiles "PORE" als deutsches Wort "Pore" sowie die Einstufung des Wortes "MICRO" als "sehr klein" auf. Im Hinblick auf diese Waren würde der Verkehr in diesem Zeichen ohne nähere Überlegungen eine unmittelbare Beschreibung der Beschaffenheit der Ware sehen, da die genannten Waren nach allgemeiner Lebenserfahrung zumeist aus textilem Material, welches sehr kleine Löcher (Poren) aufweise bzw. aus Kunststoffmaterialien bestehe, die üblicherweise perforiert (= porös = kleine Löcher/Poren enthaltend) seien. Diese Beschaffenheit diene dazu, um die erforderliche Luftzufuhr zur Wunde zu ermöglichen bzw. um das Eindringen von Schmutzpartikeln zu verhindern. Daher handle es sich bei der Bezeichnung "MICROPORE" um eine dem beteiligten Verkehr ohne weiteres Nachdenken entgegentretende beschreibende Angabe hinsichtlich einer üblichen und erwarteten wichtigen Eigenschaft von Pflastern und sonstigem, insbesondere chirurgischem Verbandmaterial.

Hingegen werde für die Waren "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Desinfektionsmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide" eine sehr kleinporige (microporige) Beschaffenheit der Ware nicht als übliche und wichtige Eigenschaft erwartet, sodass für diese Waren der Ausschlussgrund nach § 4 Abs. 1 Z 4 MaSchG nicht gegeben sei.

Gegen diesen Bescheid - insoweit er den Antrag der Beschwerdeführerin abweist - richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung der von der Beschwerdeführerin beantragten mündlichen Verhandlung, an der ein Vertreter der Beschwerdeführerin teilgenommen hat, nicht aber ein Vertreter der belangten Behörde, erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid - insoweit er ihren Antrag auf Registrierung der Wortmarke "MICROPORE" hinsichtlich der Waren "Pflaster, Verbandmaterial, insbesondere chirurgisches Verbandmaterial" abweist - im Recht auf Eintragung einer unterscheidungskräftigen Marke in das Österreichische Markenregister verletzt.

Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, bei dem angemeldeten Zeichen "MICROPORE" liege auch für die Waren "Pflaster, Verbandmaterial, insbesondere chirurgisches Verbandmaterial" keine rein beschreibende Angabe vor. So sei nach der jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) keine rein beschreibende Angabe gegeben, wenn ein Zeichen nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit enthalte. Auch der EuGH habe in seiner Rechtsprechung zur Marke "Baby-dry" festgehalten, dass selbst dann keine rein beschreibende Angabe anzunehmen sei, wenn die beteiligten Verkehrskreise auf Grund des Zeichens zwar eine gewisse Vorstellung von der so bezeichneten Ware haben, dennoch nicht eindeutig auf die so bezeichneten Waren schließen könnten. Dies habe auch das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG) in seiner Rechtsprechung zur Marke "EASYBANK" bestätigt. Weiters sei auf ein zur Marke "Doublemint" beim EuGH zur Zl. C-191/01 P anhängiges Verfahren hinzuweisen, in welchem die Schlussanträge des Generalanwaltes Jacobs ergangen seien. In diesen habe der Generalanwalt drei Gesichtspunkte aufgestellt, die bei der Frage des Vorliegens einer beschreibenden Angabe zu berücksichtigen wären. Unter Anwendung dieser Grundsätze sei für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, warum diese nicht auch für die sprachliche Neubildung der Wortverbindung "MICROPORE" gelten sollten. Das angemeldete Zeichen bestehe aus zwei Teilen, wobei auf Grund der Schreibweise des ersten Wortteiles mit "C" statt "K" eindeutig feststehe, dass dieser Teil aus dem Englischen stamme. Demzufolge werde daher auch der Rest der Wortneubildung als englisches Wort aufgefasst, dabei sei das englische Wort "pore" einerseits wie im Deutschen als "Pore", andererseits aber auch als Verb für "genau studieren, nachgrübeln" aufzufassen. Gerade diese Mehrdeutigkeit spreche auf Grund der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache "Baby-dry" für die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens. Weiters seien fremdsprachige Bezeichnungen nur dann nicht registrierbar, wenn sie von einem nicht unerheblichen Teil der inländischen Verkehrskreise zwangsläufig und ohne weitläufige Gedankenoperationen als beschreibend erkannt würden. Weiters verfüge das angemeldete Zeichen jedenfalls über keinen eindeutigen Bedeutungsinhalt und treffe auch keine Aussagen über die wesentlichen Eigenschaften der damit bezeichneten Waren. Vielmehr sei das angemeldete Zeichen eine Wortneuschöpfung und ein aus fremdsprachigen Bestandteilen zusammengesetztes Zeichen. Allein auf Grund der Angabe "MICROPORE" könne sich kein Mensch vorstellen, was für eine Art von Ware oder Dienstleistung damit überhaupt gemeint sein solle. Während im Falle der Marke "Babydry" zumindest spekuliert haben werde können, mit welchen Mitteln das Baby beispielsweise trocken gehalten werden sollte, lässt das angemeldete Zeichen überhaupt keinen derartigen Rückschluss zu. Auch unter Heranziehung der von Generalanwalt Jacobs angeführten Gesichtspunkte sei von einer Registrierungsfähigkeit des angemeldeten Zeichens auszugehen. So sei festzustellen, dass das angemeldete Zeichen in keiner besonderen Beziehung zu den beantragten Waren "Pflaster, Verbandmaterial, insbesondere chirurgisches Verbandmaterial" stehe. So verfüge Verbandmaterial beispielsweise über gar keine Poren. Verbandmaterial, das aus textilen Stoffen gefertigt werde, sei auf Grund seiner Beschaffenheit und seiner Produktionsform begriffsnotwendig bis zu einem gewissen Grad wasser- und luftdurchlässig. Deshalb verfügten aber noch lange nicht alle aus textilen Stoffen gefertigten Waren über "Poren". Es sei daher nicht sehr wahrscheinlich, dass das angemeldete Zeichen im Verkehr allgemein als Bezeichnung für Pflaster und Verbandmaterial oder deren wesentlicher Merkmale benutzt werde.

Darüber hinaus seien - auf Grund der jüngeren Rechtsprechung des EuG entgegen der bisherigen Praxis des Österreichischen Patentamtes - in der Beschwerde näher angeführte vergleichbare Markenregistrierungen in Österreich (in der Beschwerde werden sechs österreichische Registrierungen, vier internationale Registrierungen sowie fünf Gemeinschaftsmarken näher bezeichnet) zu berücksichtigen.

2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 Markenschutzgesetz 1970, BGBl. Nr. 260/1970 in der Fassung der Markenrechts-Novelle 1999 BGBl. I Nr. 111, (MaSchG) sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können.

Gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. c der ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. L 40 vom 11.2.1989, S. 1 - 7, (Marken-Richtlinie) sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können.

3. Das Eintragungshindernis gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 MaSchG stimmt mit jenem des Art. 3 Abs. 1 lit. c der Marken-Richtlinie überein. Mit der Markenrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 111, wurde die Marken-Richtlinie in innerstaatliches Recht umgesetzt. Daher ist die Rechtsprechung des EuGH zur Marken-Richtlinie von Bedeutung und kann im Rahmen einer richtlinienkonformen Interpretation zur Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des MaSchG herangezogen werden (vgl. den hg. Beschluss vom 15. September 2004, Zl. 2003/04/0019, und das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2003/04/0187, sowie zum Grundsatz der richtlinienkonformen Interpretation etwa das Urteil des EuGH vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C-218/01, Henkel KGaA, Slg. 2004, Seite I-1725, Randnr. 60).

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2003/04/0187, die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH zum Registrierungshindernis der beschreibenden Bezeichnung nach Art. 3 Abs. 1 lit. c der Marken-Richtlinie sowie zu den aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzten Wortmarken wiedergegeben (mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C-265/00, Campania Melkunie BV gegen Benelux-Merkenbureau, Slg. 2004, Seite I-1699 (betreffend die Marke "BIOMILD"), ebenso vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C-363/99, Koninklijke KPN Nederland NV gegen Benelux-Merkenbureau, Slg. 2004, Seite I-1619 (betreffend die Marke "Postkantoor"), vom 23. Oktober 2003 in der Rechtssache C-191/01 P, Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) gegen Wm. Wrigley Jr. Company, Slg. 2003, Seite I-12447 (betreffend die Marke "Doublemint"), sowie vom 20. September 2001 in der Rechtssache C-383/99, Procter & Gamble Company gegen HABM, Slg. 2001, Seite I-6251 (betreffend die Marke "Baby-dry")). Auf die Begründung dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

5. Nach der Rechtsprechung des EuGH verfolgt das Registrierungshindernis der beschreibenden Bezeichnung das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die zur Bezeichnung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen können, allen Unternehmern zur freien Verfügung belassen werden, damit sie sie zur Beschreibung derselben Eigenschaften ihrer eigenen Produkte verwenden können (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004 mit Verweis insbesondere auf die Urteile des EuGH "BIOMILD", Randnr. 34ff, "Postkantoor", Randnr. 54f und "Doublemint", Rn. 31).

6. Bei aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzten Wortmarken (Wortverbindungen) - die angemeldete Wortmarke setzt sich aus den zwei Bestandteilen "Micro" und "Pore" zusammen - ist nach der Rechtsprechung des EuGH entscheidend, dass ein merklicher Unterschied zwischen dem Wort und der bloßen Summe seiner Bestandteile besteht; entweder weil das Wort auf Grund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, oder weil das Wort in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen ist und dort eine ihm eigene Bedeutung erlangt hat, sodass es nunmehr gegenüber seinen Bestandteilen autonom ist (vgl. auch hiezu das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004 mit Verweis auf das Urteil des EuGH "Baby-dry").

Die Beschwerdeführerin hat die vorliegende Marke "MICROPORE" - soweit beschwerdegegenständlich - für die Waren "Pflaster, Verbandmaterial, insbesondere chirurgisches Verbandmaterial" angemeldet.

Die belangte Behörde vertritt die Auffassung, bei der angemeldeten Bezeichnung handle es sich um eine übliche und erwartete wichtige Eigenschaft von Pflastern und sonstigem, insbesondere chirurgischem Verbandmaterial, nämlich die Feinporigkeit dieser Waren, welche die erforderliche Luftzufuhr zur Wunde ermögliche bzw. das Eindringen von Schmutzpartikeln verhindere. Diese Überlegungen sind vom Verwaltungsgerichtshof nicht als unschlüssig zu erkennen. Wenn die Beschwerde dagegen vorbringt, es gäbe auch Verbandmaterial, welches über gar keine Poren verfüge, ist sie darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH bereits genügt, dass die betroffenen beschreibenden Angaben oder Zeichen zu beschreibenden Zwecken verwendet werden können (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, mwN). Die Verwendung des Buchstabens "C" für "micro" mag - wie die Beschwerde aufzeigt - auf die Verwendung der englischen Sprache hindeuten und insofern ungebräuchlich sein. Dies alleine bewirkt aber noch nicht, dass sich der von der angemeldeten Marke bewirkte Eindruck im Sinne der Rechtsprechung des EuGH vom beschreibenden Charakter der beiden Bestandteile der Marke entfernt (vgl. auch hiezu das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, mit Verweis auch auf das Urteil des EuGH "Babydry"). Dass das Registrierungshindernis - wie von der Beschwerde vorgebracht - nur vorliege, wenn die angemeldete Marke ausschließlich beschreibend sei, hat der EuGH im Urteil "Doublemint", Randnr. 32, ausdrücklich abgelehnt (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004).

Die belangte Behörde hat daher zu Recht angenommen, dass bei der vorliegenden Marke das Registrierungshindernis der beschreibenden Bezeichnung gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 MaSchG vorliegt.

7. Soweit die Beschwerdeführerin ins Treffen führt, der angemeldeten Marke vergleichbare Marken seien in anderen Staaten (u.a. der Europäischen Union) eingetragen worden, so ist ihr zu entgegen, dass die Eintragung einer identischen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zwar einen Umstand darstellt, der von der Behörde berücksichtigt werden kann, jedoch für die Entscheidung, die Anmeldung einer bestimmten Marke zuzulassen oder zurückzuweisen, nicht maßgebend sein kann (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004 mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C-218/01, Henkel KGaA, Slg. 2004, Seite I-1725, Randnr. 63).

8. Da sich die Beschwerde aus diesen Gründen als insgesamt unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

9. Eine Entscheidung über den Aufwandersatz konnte entfallen, weil die obsiegende belangte Behörde keinen entsprechenden Antrag gestellt hat.

Wien, am 7. November 2005