TE OGH 1989/9/8 16Os28/89 (16Os29/89)

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.September 1989 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Walenta und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Maurer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Jamel B*** Hassine B*** A*** wegen des versuchten Verbrechens nach § 15 StGB, § 12 Abs. 1 SuchtgiftG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 27.April 1989, GZ 8 Vr 2720/88-21, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluß desselben Gerichtes vom 27. April 1989, GZ 8 Vr 2720/88-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Schuldspruch zu Punkt 2 des Urteilssatzes unberührt bleibt, im Schuldspruch zu Punkt 1 des Urteilssatzes und demgemäß auch im Strafausspruch sowie weiters der auf der Verurteilung beruhende Widerrufsbeschluß vom 27.April 1989, GZ 8 Vr 2720/88-22, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 24-jährige Jamel B*** Hassine B*** A*** (zu 1) des versuchten Verbrechens nach § 15 StGB, § 12 Abs. 1 SuchtgiftG und (zu 2) des Vergehens der Fälschung einer besonders geschützten Urkunde nach § 224 (richtig: §§ 223 Abs. 2, 224) StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 4.November 1988 beim jugoslawisch-österreichischen Grenzübergang in Spielfeld

1. anläßlich des Überschreitens der Staatsgrenze 55,50 Gramm Heroin, somit Suchtgift in einer großen Menge, deren Weitergabe geeignet wäre, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, nach Österreich einzuführen versucht;

2. einen durch Überkleben des von Beamten der Paßkontrollstelle des Flughafens Wien-Schwechat am 31.Oktober 1988 angebrachten fremdenpolizeilichen Zurückweisungsvermerkes verfälschten tunesischen Reisepaß dem kontrollierenden Zollorgan des Straßenzollamtes Spielfeld vorgelegt, mithin eine verfälschte ausländische öffentliche Urkunde, die durch zwischenstaatlichen Vertrag inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist, zum Beweis seiner Berechtigung zum Grenzübertritt gebraucht.

Nur den Schuldspruch wegen versuchten Verbrechens nach § 15 StGB, § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (Punkt 1 des Urteilssatzes) bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 4, 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der, soweit sie einen Feststellungsmangel in bezug auf den subjektiven Tatbestand reklamiert, Berechtigung zukommt.

Das Erstgericht stellte zum angefochtenen Schuldspruch fest, daß der Beschwerdeführer am 4.November 1988 unter Mitnahme von 60 Gramm Heroin, das in einer gelben, mit rotem Isolierband umwickelten Luftballonhülle verpackt war, in Jugoslawien zur jugoslawisch-österreichischen Grenze fuhr. Nach Passieren der jugoslawischen Grenze näherte er sich aus südlicher Richtung dem für den Fußgängerverkehr an sich nicht vorgesehenen Abfertigungsgebäude des österreichischen Straßenzollamtes Spielfeld, Abfertigungsstelle PKW-Ausreise, wo er vom Zollwachebeamten Wilhelm L*** angesprochen und zur Paßkontrolle aufgefordert wurde. Da der Beschwerdeführer behauptete, seinen Reisepaß in einem PKW abgelegt zu haben, wurde er von L*** über den Stiegenaufgang zum südlichen Ausgang des Abfertigungsraumes in das Gebäudeinnere eskortiert. Vor der Glasschiebetüre legte der Beschwerdeführer das mitgeführte Päckchen mit den 60 Gramm Heroin, vom eskortierenden Beamten unbemerkt, auf das Fensterbrett vor der Glastüre. Das Päckchen wurde jedoch unmittelbar darauf von dem im Inneren des Dienstraumes anwesenden Zollwachebeamten Helmut L***, der zur Ablöse des Beamten Wilhelm L*** ins Freie gehen wollte, entdeckt (S 171, 172 dA). Die spätere Untersuchung des sichergestellten Heroins ergab, daß es 13,10 Gramm reine Heroinbase enthält (S 174 dA). Die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers, der bestritt, das in Rede stehende Suchtgift jemals bei sich gehabt zu haben, und erklärte, das Suchtgiftpäckchen müsse von anderen Personen an der Fundstelle deponiert worden sein, erachtete das Gericht auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens als widerlegt (S 172 ff dA). Der Beschwerdeführer habe daher, wie es in den Urteilsgründen abschließend heißt, das Verbrechen der versuchten Einfuhr von Suchtgift in einer großen Menge zu verantworten, da er dabei betreten wurde, wie er beim Grenzposten Spielfeld aus dem Ausland kommend im Besitz von 55,5 Gramm Heroin war (S 174 unten/S 175 oben dA).

In seiner Rechtsrüge (Z 9 lit. a) macht der Beschwerdeführer zutreffend geltend, daß das Urteil überhaupt keine Feststellungen zum subjektiven Tatbestand enthält und den Urteilsgründen insbesondere nicht entnommen werden kann, der (zumindest bedingte) Vorsatz des Beschwerdeführers habe sich (auch) darauf bezogen, daß die tatgegenständliche Suchtgiftmenge als groß iS des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG anzusehen ist. Selbst wenn man unterstellt, aus den Konstatierungen zum äußeren Tatgeschehen ergebe sich zwangsläufig der Vorsatz des Beschwerdeführers, das Suchtgift nach Österreich einführen zu wollen, sodaß es diesbezüglich keiner gesonderten Feststellung bedurfte, so ist damit jedenfalls nicht zugleich auch festgestellt, daß sich der Tätervorsatz auf das Tatbildmerkmal der großen Menge Suchtgifts bezogen hat. In dieser Beziehung bedarf es vielmehr einer ausdrücklichen Konstatierung, die das Erstgericht zu treffen unterlassen hat.

Da es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, die fehlende Konstatierung nachzuholen, war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil im bekämpften Schuldspruch (Punkt 1 des Urteilssatzes) sowie im Strafausspruch zu kassieren und dem Erstgericht die Erneuerung des Verfahrens aufzutragen, ohne daß auf die weiters geltend gemachten Nichtigkeitsgründe eingegangen zu werden braucht. Ebenso aufzuheben war aber auch der (unter anderem auch auf der Verurteilung wegen § 15 StGB, § 12 Abs. 1 SuchtgiftG beruhende) Widerrufsbeschluß ON 22, dem durch die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde (jedenfalls zum Teil) die Grundlage entzogen worden ist.

Mit seiner Berufung sowie mit seiner Beschwerde (gegen den Widerrufsbeschluß) war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.