TE OGH 1989/9/12 4Ob87/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Redl und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei TÜV-T***

Ü*** W***, Wien 1., Krugerstraße 16, vertreten durch Dr. Peter Kaltschmid, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Reinhard D***, Kaminkehrermeister, Schwaz, Archengasse 42, vertreten durch Dr. G. Heinz Waldmüller und Dr. Peter Riedmann, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Revisionsinteresse: 155.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 14. April 1989, GZ 4 R 20/89-13, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 9. November 1988, GZ 16 Cg 180/88-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.791,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.131,90 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger ist Inhaber der im Markenregister des Österreichischen Patentamtes zu Nr. 90885 für Dienstleistungen der Klassen 41 (Ausbildung und Prüfung technischen Personals) und 42 (Prüfung technischer Vorrichtungen, Geräte und Anlagen; Betrieb einer technischen Versuchsanstalt) registrierten Wortmarke "TÜV"; er ist als Überwachungsorgan nach der Dampfkesselverordnung berechtigt, CO2-Flaschen den wiederkehrenden Untersuchungen gemäß § 57 Abs 11 f DKV zu unterziehen und nach positiv verlaufener Untersuchung die Flaschen mit dem Prüfstempel zu versehen; dieser besteht aus dem "TÜV-Zeichen" und dem Prüfdatum, die mittels Schlagbuchstaben an der hiefür vorgesehenen Stelle der Flaschen eingedrückt werden. Der Beklagte ist Kaminkehrermeister und vertreibt unter der Geschäftsbezeichnung "B***-D***" in Schwaz Feuerwehrausrüstung, Feuerlöschgeräte sowie Brandschutzeinrichtungen; er nimmt auch die Wartung solcher Geräte vor, ist aber kein Überwachungsorgan im Sinne der DKV. Walter H*** war von 1980 bis April 1987 beim Beklagten als Löscherwart beschäftigt. Im Jahr 1986 beauftragten die A*** T*** den Beklagten mit der periodisch durchzuführenden Überprüfung ihrer Feuerlöscher; die Durchführung dieser Überprüfung oblag dem Walter H***. Insgesamt wurden 88 Feuerlöscher überprüft, unter denen sich auch 4 schon relativ alte (10-15 Jahre) Kohlensäurelöscher (K 6) befanden, von denen nicht eindeutig vorherzusehen war, ob sie noch den Sicherheitsvorschriften entsprachen. Aus diesem Grund nahm sie Walter H*** in den Betrieb des Beklagten mit, wobei er auf dem Servicebericht den Vermerk "TÜV

n. Rep. ?" anbrachte. Damit wollte er zum Ausdruck bringen, es sei fraglich, ob diese Löscher den Sicherheitsvorschriften noch genügten oder ob sie durch neue ersetzt werden müßten. Walter H*** gab keine besonderen Anweisungen über die zu erbringenden Leistungen; er setzte aber als Preis für die Kohlensäurelöscher im Servicebericht "a 740 S" ein, was laut Preisliste des Beklagten der Füllung eines Kohlesäuregerätes entsprach.

Die Geräte wurden mit einer neuen Füllung versehen, nicht jedoch von einer autorisierten Prüfstelle kontrolliert. Bei ihrer Auslieferung an die A*** T*** war an ihnen das

"TÜV-Zeichen" sowie das Datum "12.86" eingestanzt. Nicht feststellbar ist, wer diese Handlungen im Betrieb des Beklagten vorgenommen hat und ob dies mit Wissen des Beklagten geschehen ist. Weitere Fälle einer mißbräuchlichen Anbringung des "TÜV-Zeichens" an Feuerlöschern sind nicht feststellbar.

Mit der Behauptung, der Beklagte bringe widerrechtlich die Marke des Klägers an den von ihm "überprüften" Geräten an, wobei er jedenfalls für derartige Manipulationen seines Dienstnehmers Walter H*** zu haften habe (ON 5 S 34), beantragt der Kläger (u.a.), den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, das Prüfzeichen "TÜV", ohne hiezu berechtigt zu sein, an CO2-Flaschen anzubringen. Der Beklagte beantragt die Abweisung auch dieses Klagebegehrens und stellt jeden Eingriff in das Markenrecht des Klägers in Abrede. Er habe niemals Druckprüfungen nach der DKV durchgeführt und auch nie Überprüfungszeichen eingestanzt. Die Überprüfung der Feuerlöscher bei den A*** T*** in Schwaz habe sein

früherer Mitarbeiter Walter H*** in eigener Verantwortung durchgeführt und auch abgerechnet. Bei dessen Arbeit seien Unzulänglichkeiten festgestellt worden, die im Jahr 1987 zu seiner Entlassung geführt hätten. Seither würden der Beklagte und ein weiterer Mitarbeiter mit Anzeigen verfolgt, die den Anschein erweckten, daß Walter H*** die Manipulationen nach seiner Entlassung veranlaßt oder selbst durchgeführt habe.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren des Klägers Folge. Der Beklagte habe einen Markenmißbrauch nach § 9 Abs 3 UWG zu vertreten, weil in seinem Geschäftsbetrieb an den vier CO2-Flaschen das "TÜV-Zeichen" angebracht worden sei. Hiefür hafte er selbst dann, wenn die Handlung ohne sein Wissen und Wollen vorgenommen worden sein sollte.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, zwar 60.000 S, nicht aber 300.000 S übersteige und die Revision zulässig sei. Da der Markeneingriff jedenfalls im Betrieb des Beklagten erfolgt sei, hafte er für den Verstoß gegen § 9 Abs 3 UWG gemäß § 18 UWG auch dann, wenn er von einer anderen Person begangen worden sei. Dabei handle es sich um eine reine Erfolgshaftung, die den Betriebsinhaber selbst für auftragswidrige Handlungen in seinem Betrieb tätigen Personen und auch dann treffe, wenn der Arbeitnehmer zu der betreffenden Tätigkeit gar nicht befugt gewesen wäre. Auch das Erfordernis der Wiederholungsgefahr sei zu bejahen, weil der hiefür beweispflichtige Beklagte keinerlei konkrete Gründe für ihren Wegfall dargetan habe. Da der mittlerweile aus dem Betrieb des Beklagten ausgeschiedene Walter H*** keineswegs als Täter feststehe, könne die Gefahr eines weiteren Wettbewerbsverstoßes auch nicht offenkundig ausgeschlossen werden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Abweisung der Klage.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision; andernfalls möge ihr nicht Folge gegeben werden.

Die Revision ist unzulässig.

Mit seiner Mängelrüge zeigt der Beklagte schon deshalb keine im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO erhebliche Frage des Verfahrensrechtes auf, weil er mit seinen Ausführungen zu diesem Revisionsgrund lediglich die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes bekämpft, was in dritter Instanz jedenfalls unzulässig ist. Mit seiner Rechtsrüge wendet sich der Beklagte gegen die durch die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gedeckte Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, wonach er für den in seinem Betrieb - wenn auch von einer anderen Person - begangenen Eingriff in das Markenrecht des Klägers gemäß § 18 UWG zu haften habe. Im übrigen ist hier die Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie entgegen der festgestellten Tatsachengrundlage davon ausgeht, daß die Wettbewerbsverletzung gar nicht im Betrieb des Beklagten begangen wurde. Desgleichen erweist sich der Vorwurf der Revision, der Kläger habe sein Unterlassungsbegehren der Sache nach nicht auch auf § 18 UWG gestützt, als aktenwidrig.

Das Berufungsgericht hat im Einklang mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Wiederholungsgefahr bejaht. Die vom Beklagten angeschnittene Frage, ob es ausgeschlossen oder doch höchst unwahrscheinlich ist, daß in seinem Betrieb abermals das "TÜV-Zeichen" verwendet werde, ist gleichfalls keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO, weil hiebei nur auf die Besonderheiten des einzelnen Falles abzustellen ist.

Die sohin gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO unzulässige Revision mußte deshalb - ungeachtet des gegenteiligen Ausspruches des Berufungsgerichtes (§ 508 a Abs 1 ZPO) - zurückgewiesen werden. Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf diesen Zurückweisungsgrund hingewiesen; es waren ihm daher gemäß §§ 41, 50 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zuzusprechen.