TE OGH 1989/9/12 10ObS205/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr.Elmar Peterlunger (Arbeitgeber) und Mag.Walter Holub (Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Ingeborg B***, Pensionistin, 1190 Wien, Hungerbergstraße 22, vertreten durch Dr.Hans Schwarz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei P*** D***

A***, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr.Alfred Kasamas, Rechtsanwalt in Wien, wegen Rückforderung eines Überbezuges infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14.Dezember 1988, GZ 31 Rs 310/88-28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 26.Mai 1988, GZ 16b Cgs 144/86 (richtig: 10 Cgs 5002/88)-24, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Akt 16b Cgs 144/86 (richtig: 10 Cgs 5002/88) des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien, der Pensionsakt 1608 291234 der P*** D*** A*** und der Akt 31 Rs 310/88 des Oberlandesgerichtes Wien werden dem

Oberlandesgericht Wien

zur amtswegigen Berichtigung seines Urteils vom 14.Dezember 1988, 31 Rs 310/88-28, durch Beisetzen des nach § 45 Abs 1 Z 2 ASGG nötigen Ausspruchs, ob die Revision nach § 46 Abs 2 Z 1 leg cit zulässig ist, und einer kurzen Begründung dieses Ausspruchs zurückgestellt.

Begründung:

Mit Bescheid vom 29.September 1986 stellte die beklagte Partei fest, daß die Witwenpension der Klägerin ab 1.Mai 1982 wegen Zusammentreffens mit Erwerbseinkommen nach § 94 ASVG teilweise ruhe und forderte den Überbezug von 32.654,70 S nach § 107 Abs 1 leg cit zurück.

Die rechtzeitige Klage richtete sich auf Unterlassung der Rückforderung des 11.666,70 S übersteigenden Überbezuges (von 20.988 S) und stützte sich im wesentlichen darauf, daß die Klägerin der beklagten Partei im Jänner 1984 ein monatliches Bruttoentgelt von 8.321 S und den Bezug der Familienbeihilfe für ein Kind gemeldet habe. Die Verletzung der Meldepflicht sei daher nur für die Überbezüge bis Jänner 1984 und für die späteren Überbezüge nur insoweit kausal gewesen, als sie durch ein das im Jänner 1984 gemeldete übersteigendes Bruttoentgelt entstanden seien. Der rückforderbare Überbezug betrage daher nur 11.666,70 S. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und die Verpflichtung der Klägerin zum Rückersatz von 32.654,70 S. Sie wendete im wesentlichen ein, daß der vom Februar 1984 bis Juli 1986 entstandene Überbezug auch unter Berücksichtigung eines gemeldeten Bruttoentgeltes von 8.321 S geringer als 20.988 S wäre, weil die Klägerin vom Bruttoüberbezug ausgehe, während nur der Nettoüberbezug rückforderbar sei. Bei einem variablen Entgelt sei jede Änderung zu melden, so daß jede Verletzung der Meldepflicht einen neuen Rückforderungstatbestand schaffe. Die Meldung eines Bruttoentgelts von 8.321 S im Jänner 1984 sei übrigens unrichtig gewesen, weil die Klägerin damals 8.345 S verdient habe.

Aufgrund dieser Einwendungen modifizierte die Klägerin ihr Begehren in der Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung vom 2. März 1987 dahin, daß die beklagte Partei schuldig sei, die Rückforderung des Überbezuges soweit zu unterlassen, als er "den Betrag 32.657,70 S (richtig 32.654,70 S) minus 20.988 S vermindert um Krankenversicherungsbeitrag und Lohnsteuer übersteigt". Im zweiten Rechtsgang erkannte das Erstgericht die beklagte Partei schuldig, die Rückforderung eines Überbezuges von 826,40 S (für Februar 1984) zu unterlassen, wies das Mehrbegehren, die Rückforderung eines weiteren Überbezuges von 31.828,30 S zu unterlassen, ab und verpflichtete die Klägerin, der beklagten Partei diesen Betrag "an Rückersatz zu leisten".

In der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung bekämpfte die Klägerin lediglich die Berechtigung der beklagten Partei zur Rückforderung eines Teiles des seit März 1984 entstandenen Überbezuges.

Das Berufungsgericht gab der Berufung teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, daß es die beklagte Partei schuldig erkannte, die Rückforderung eines Überbezuges von 1.206 S (für Februar und März 1984) zu unterlassen, das Mehrbegehren, die beklagte Partei auch schuldig zu erkennen, die Rückforderung eines Überbezuges von 30.908,70 S zu unterlassen, aber abwies und die Klägerin schuldig erkannte, der beklagten Partei diesen Betrag "an Rückersatz zu leisten".

Gegen den bestätigenden Teil des Berufungsurteils richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die beklagte Partei schuldig sei, die Rückforderung des Überbezuges, soweit er 30.908,70 S minus 19.332 S (vermindert um Krankenversicherungsbeitrag und Lohnsteuer) übersteigt, zu unterlassen.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Über die Revision kann derzeit noch nicht entschieden werden. Vorausgesetzt sei, daß Art XXXVII Z 3 bis 5 der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989, durch den die §§ 45 bis 47 ASGG geändert werden, nach Art XLI Z 5 der zit Nov noch nicht anzuwenden ist. Die zitierten Paragraphen sind daher noch im alten Wortlaut anzuwenden. Nach § 45 Abs 1 Z 2 ASGG hat das Berufungsgericht, wenn der Wert des Streitgegenstandes, über den es entscheidet, 30.000 S nicht übersteigt, in seinem Urteil auszusprechen, ob die Revision nach § 46 Abs 2 Z 1 ASGG zulässig ist. Nach § 45 Abs 5 leg cit hat ein solcher Ausspruch in Sozialrechtssachen (nur) in Verfahren über wiederkehrende Leistungen zu unterbleiben.

Gegenstand der vorliegenden Sozialrechtssache ist keine Rechtsstreitigkeit über den Bestand, den Umfang oder das Ruhen des Anspruchs der Klägerin auf Witwenpension im Sinne des § 65 Abs 1 Z 1 ASGG - dabei würde es sich um eine wiederkehrende Versicherungsleistung handeln sondern ausschließlich eine Rechtsstreitigkeit über die Pflicht der Klägerin zum Rückersatz von Teilen der unbestrittenermaßen von ihr zu Unrecht empfangenen Witwenpension im Sinne der Z 2 der letztzitierten Gesetzesstelle. Ein solches Verfahren fällt nicht unter § 45 Abs. 5 ASGG (Kuderna, ASGG § 45 Erl 18; SSV-NF 2/1).

Der Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschied, übersteigt nicht 30.000 S, weil das Berufungsgericht nur über die Pflicht zum Rückersatz der (um die Krankenversicherungsbeiträge und Lohnsteuer zu vermindernden) Überbezüge für die Zeit vom März 1984 bis Juli 1986 im Ausmaß von 20.160 S entschied.

Wegen des 30.000 S nicht übersteigenden Streit(Urteils)gegenstandes der zweiten Instanz hätte das Berufungsgericht daher nach § 45 Abs 1 Z 2 ASGG aussprechen müssen, ob die Revision nach § 46 Abs 2 Z 1 leg cit zulässig ist. Dieser Ausspruch wäre nach § 500 Abs 3 letzter Satz ZPO kurz zu begründen gewesen.

Die Unterlassung dieses Ausspruchs und seiner kurzen Begründung stellt eine offenbare Unrichtigkeit dar, die nach § 419 ZPO berichtigt werden kann und muß (EvBl 1984, 15; Petrasch, Die Zivilverfahrens-Novelle 1983 in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ÖJZ 1985, 257 !300 ).

Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, dann wäre der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihr Rechtsmittel durch die Gründe, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts die Revision für zulässig erachtet wird, zu ergänzen (§ 506 Abs 1 Z 5 ZPO in der nach Art XLI Z 5 WGN 1989 noch anzuwendenden bisherigen Fassung; Petrasch aaO).