TE OGH 1989/9/12 2Ob570/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Melber und Dr.Kropfitsch als weitere Richter in der Pflegschaftssache betreffend die mj. Sabine H***, geboren am 14. Februar 1973, infolge Revisionsrekurses des Vaters Helmut H***, 3170 Hainfeld, Hüffelstraße 10, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 27. Juni 1989, GZ 43 R 417/89-30, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 16.Mai 1989, GZ 4 P 28/87-26, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern wurde am 9.September 1986 rechtskräftig geschieden. Auf Grund des pflegschaftsbehördlich genehmigten Scheidungsvergleiches vom selben Tag stehen die Elternrechte hinsichtlich dieses Kindes nur der Mutter zu, wobei sich der Vater verpflichtete, ab 1.Oktober 1986 das Kind mit monatlich S 2.300,-- zu alimentieren. Dabei wurde (laut dem Text des Vergleiches) von einer Bemessungsgrundlage von rund S 12.000,-- monatlich ausgegangen. Am 17.Jänner 1989 beantragte der Vater, diese Unterhaltsleistung ab dem 1.Oktober 1986 auf S 1.000,-- monatlich herabzusetzen. Das Kind sprach sich durch seinen gesetzlichen Vertreter dagegen aus. Das Erstgericht wies den Antrag des Vaters ab.

Der Rekurs des Vaters blieb erfolglos. Das Rekursgericht führte aus, nach den insofern unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes habe der am 25.August 1951 geborene Vater den Beruf eines Maurers erlernt und in diesem Beruf auch lange Zeit gearbeitet; 1984 habe er diesen Beruf aufgegeben und mit dem Studium der Malerei begonnen. Seinem Argument im Rechtsmittel, er wolle nach seinen tatsächlichen Bezügen (Studienbeihilfe, die im Juli 1989 auslaufe) eingestuft werden, da es ihm ja freistehe, zu studieren, könne in dieser Form nicht beigetreten werden. Grundsätzlich bleibe es zwar jedem Menschen unbenommen, seinen Beruf frei zu wählen; dieses Recht könne aber durch bestehende Sorgepflichten beschränkt werden, soweit dem Unterhaltspflichtigen die Annahme einer entgeltlichen Tätigkeit zumutbar sei (EFSlg 42.811 uam). Nach dem maßgeblichen § 140 ABGB hätten nämlich die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes nach ihren Kräften anteilig beizutragen. So könne nach der Rechtsprechung dann, wenn der Unterhaltspflichtige bereits im Berufsleben gestanden sei, sein Streben nach einem Studienabschluß nicht zu Lasten seines unterhaltsberechtigten Kindes gehen (EFSlg 50.539). Zutreffend sei daher das Erstgericht nicht von dem vom Vater angegebenen Einkommen (Studiumbeihilfe von derzeit S 6.800,-- monatlich, keine Erträgnisse aus Bilderverkäufen) ausgegangen, sondern in Anwendung der sogenannten Anspannungstheorie von einem fiktiv erzielbaren Einkommen. Davon ausgehend erweise sich die Beibehaltung einer Unterhaltsverpflichtung von S 2.300,-- für das 16-jährige Kind, das als Lehrling im 1. Lehrjahr eine monatliche Durchschnittslehrlingsentschädigung von rund S 2.300,-- inklusive anteiliger Sonderzahlungen (bei einem lehrbedingten Aufwand von rund S 200,-- monatlich) erziele, nicht als überhöht.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Herabsetzung seiner monatlichen Unterhaltsleistung für die mj. Sabine auf S 1.500,-- ab 1.Oktober 1986. Der Rechtsmittelwerber bringt vor, dieser Betrag entspreche seinem derzeitigen Einkommen; er könne nicht gezwungen werden, eine andere Beschäftigung anzunehmen, um das von den Vorinstanzen festgelegte fiktive Einkommen zu erzielen; er könne seine Beschäftigung frei wählen, zumal er seine Ausbildung als Kunstmaler zusätzlich zu seinem früheren Beruf absolviert habe.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

§ 14 Abs 2 AußStrG schließt jeden weiteren Rechtszug gegen Entscheidungen des Rekursgerichtes über die Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes aus (EFSlg 44.579, 21.330 uva.). Zur Unterhaltsbemessung gehört nach dem Judikat 60 neu = SZ 27/177 u.a. die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen. Die Vorinstanzen haben in Anwendung der sogenannten Anpassungstheorie angenommen, daß dem Vater bei entsprechenden Bemühungen die Erzielung eines höheren Einkommens möglich sei. Die Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen im Sinne der Anspannungstheorie betrifft dessen Leistungsfähigkeit und gehört daher in den Rahmen des einen Rechtszug an den Obersten Gerichtshof ausschließenden Fragenkomplexes der Unterhaltsbemessung. Die Beurteilung dieser Frage kann somit nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (EFSlg 52.699, 47.148, JBl 1982, 267 uva.).

Der Revisionsrekurs war demnach als unzulässig zurückzuweisen.