TE Vwgh Erkenntnis 2005/11/7 2005/04/0206

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerden des Dr. A in W, vertreten durch Dr. Peter Paul Wolf, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Esteplatz 7, gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Wien

1.

vom 18. Juli 2005, MA 63 - 868/05 (hg. Zl. 2005/04/0206),

2.

vom 18. Juli 2005, MA 63 - 869/05 (hg. Zl. 2005/04/0207),

3.

vom 18. Juli 2005, MA 63 - 870/05 (hg. Zl. 2005/04/0208),

4.

vom 18. Juli 2005, MA 63 - 871/05 (hg. Zl. 2005/04/0209) und

5.

vom 18. Juli 2005, MA 63 - 872/05 (hg. Zl. 2005/04/0210), jeweils betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Den vorliegenden Beschwerden und den diesen angeschlossenen Bescheidausfertigungen zufolge wurden dem Beschwerdeführer mit den angefochtenen Bescheiden im Instanzenzug gemäß § 87 Abs. 1 Z 1 iVm § 13 Abs. 1 GewO 1994 die Gewerbeberechtigungen "Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers" (1.), "Immobilienmakler (§ 259 GewO 1973)" (2.), "Bauträger (§ 260 GewO 1973)" (3.), "Vermögensverwaltung" (4.) und "Gebäudeverwaltung" (5.), jeweils in einem näher bezeichneten Standort, entzogen.

Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges im Wesentlichen gleichlautend aus, der Beschwerdeführer sei mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 12. Februar 2004 rechtskräftig für schuldig erkannt worden, das Verbrechen der Veruntreuung nach § 133 Abs. 2 zweiter Fall StGB begangen zu haben, indem er sich vom 1. Jänner 1997 bis Juni 2000 fortgesetzt vorsätzlich in wiederholten Angriffen durch das Einbehalten von Geldbeträgen in der Höhe von ATS 1,911.925,82 (= EUR 138.945,07), welche er als Hausverwalter für sechs näher bezeichnete Liegenschaften für seine Auftraggeber inkassiert gehabt habe, ein ihm anvertrautes Gut mit Bereicherungsvorsatz zugeeignet habe. Wegen dieser Tat sei über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 360 Tagessätzen zu EUR 35,-- sowie eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten verhängt worden, welche unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen worden sei.

Sachverhaltsmäßig sei das Strafgericht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 1. Jänner 1997 bis Juni 2000 in Teilbeträgen die aus dem Schuldspruch ersichtlichen, den mit der Betreuung der Liegenschaften verbundenen Aufwand übersteigenden Beträge im Rahmen der Hausverwaltung für die jeweiligen Wohnungseigentümer inkassiert, nicht aber ausgezahlt. Vielmehr habe der Beschwerdeführer diese Gelder in wiederholten Angriffen einer anderen, nicht dem Zweck der jeweiligen Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechenden Verwendung zugeführt. Er habe um seine Verpflichtung zur Abfuhr der Gelder gewusst, dies aber unterlassen, um für seine persönlichen Zwecke und jener Dritter liquide Mittel ohne Einwilligung der Berechtigten und ohne einen von der Rechtsordnung anerkannten oder gebilligten Grund zu erlangen. Bei jedem einzelnen Angriff habe der Beschwerdeführer darauf abgezielt, insgesamt die zur Bedeckung anderer finanzieller Bedürfnisse erforderlichen Mittel zu erlangen. Zur Strafbemessung habe das Strafgericht ausgeführt, auf Grund der nunmehrigen Verwaltung ausschließlich eigener Liegenschaften durch den Beschwerdeführer reiche die bloße Androhung der Vollziehung der Freiheitsstrafe aus, um den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer mit Strafe bedrohter Handlungen abzuhalten.

Diese Verurteilung bilde einen Gewerbeausschließungsgrund gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994. Gemäß § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 sei im Hinblick auf die Eigenart der strafbaren Handlung davon auszugehen, dass die gegenständlichen Gewerbe Gelegenheit zur Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat, nämlich einer Veruntreuung oder eines Vermögensdeliktes, bieten würden. So bestehe insbesondere die Möglichkeit, eingehobene Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäß an den Sozialversicherungsträger sowie eingehobene Umsatzsteuer und Lohnsteuer nicht ordnungsgemäß an die Finanzbehörde abzuführen oder von Kunden allenfalls erlegte Sicherheiten zu veruntreuen. Damit lägen mit Rücksicht auf die Art der Straftat Umstände vor, welche die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten hinsichtlich der in Rede stehenden Gewerbe befürchten ließen. Bei Würdigung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers sei aus der Länge des Tatzeitraumes, der Höhe des Schadensbetrages und dem Motiv der Tat, nämlich Geldmangel, ein Persönlichkeitsbild zu gewinnen, das die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung der Gewerbe befürchten ließe. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine finanziellen Schwierigkeiten seien durch seine geschiedene Ehegattin verursacht worden, rechtfertige nicht die Verwendung fremder Gelder als Kredit. Das Wohlverhalten des Beschwerdeführers seit den Tathandlungen könne bei einem Zeitraum von nunmehr 5 Jahren im Hinblick auf die Veruntreuung von Geldern über einen Zeitraum von dreieinhalb Jahren nichts an der Annahme der Behörde ändern. Wenn der Beschwerdeführer darauf hinweise, das Strafgericht habe durch den bedingten Strafausspruch eine positive Persönlichkeitsprognose getroffen, übersehe er, dass das Strafgericht diesen bedingten Strafausspruch auf die Tatsache gestützt habe, der Beschwerdeführer verwalte nur mehr eigene Liegenschaften und dabei die Würdigung seiner Persönlichkeit bei Ausübung von Gewerben im Allgemeinen nicht berücksichtigt habe.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei nicht näher darauf eingegangen worden, dass die Wirtschaftskammer Wien offenbar seinen in der Stellungnahme vom 9. Juni 2004 zum Ausdruck gebrachten Standpunkt teile, sei entgegenzuhalten, dass aus dem Anhörungsrecht der Wirtschaftskammer nicht auf eine Bindung der belangten Behörde an die abgegebene Stellungnahme geschlossen werden könne. Des weiteren sei festzustellen, dass die Wirtschaftskammer im vorliegenden Fall gar keine Stellungnahme zu der beabsichtigten Entziehung abgegeben habe, sondern der Behörde lediglich die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 9. Juni 2004 ohne Hinweis, dass diese Ausführungen geteilt würden, übermittelt habe.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung zu verbinden. Er hat sodann erwogen:

1. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch die angefochtenen Bescheide jeweils im Recht auf Nichtentziehung der Gewerbeberechtigung verletzt und bringt in Ausführung dieses Beschwerdepunktes im Wesentlichen gleich lautend vor, die belangte Behörde habe übersehen, dass die Überlegungen des Gerichtes bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht gemäß § 43 Abs. 1 StGB nicht schematisch außer Betracht bleiben könnten. Berücksichtige man weiters, dass der Beschwerdeführer den finanziellen Schaden wiedergutgemacht und seine finanzielle Situation mittlerweile konsolidiert habe, müsse man zur Schlussfolgerung gelangen, dass eine Wiederholungsgefahr zu verneinen sei. Aktenwidrig habe die belangte Behörde angenommen, das Strafgericht habe die Gewährung der bedingten Strafnachsicht darauf gestützt, dass der Beschwerdeführer nur mehr eigene Liegenschaften verwalte. Vielmehr habe das Strafgericht die bedingte Strafnachsicht vor allem auf die Schadensgutmachung und die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gestützt. Die belangte Behörde habe der bedingten Verurteilung gemäß § 43 Abs. 1 StGB nicht ausreichend Rechnung getragen. Es hätte nämlich näherer Erörterungen bedurft, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose des Strafgerichtes die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 erfüllt seien. Die von der Behörde vorgenommene persönliche Würdigung des Beschwerdeführers sei nicht hinreichend, die Erfüllung der Tatbestandselemente des § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 darzutun, da der Beschwerdeführer seit 1973 als Immobilientreuhänder und Hausverwalter selbstständig erwerbstätig und mit Ausnahme der gegenständlichen Straftat nie straffällig geworden sei. Die Behörde habe sich auch rechtsirrigerweise nicht mit der Stellungnahme der Wirtschaftskammer Wien auseinandergesetzt, zumal die Tatsache, dass die Wirtschaftskammer Wien das Schreiben des Beschwerdeführers übermittelt habe, nur so zu deuten sei, dass sie den Ausführungen in diesem Schreiben beitrete. Zuletzt sei anzumerken, dass die Behörden bei der Entziehung von Gewerbeberechtigungen offenbar unterschiedliche Maßstäbe heranziehen würden, wie die Erteilung diverser Gewerbeberechtigungen an eine zuvor rechtskräftig zu drei Jahren unbedingter Freiheitsstrafe verurteilte, näher bezeichnete Person zeige.

2. Gemäß § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn auf den Gewerbeinhaber die Ausschlussgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 leg. cit. zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist.

Gemäß § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie von einem Gericht wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt worden sind und die Verurteilung noch nicht getilgt ist.

3. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht das Vorliegen des in der rechtskräftigen Verurteilung bestehenden Ausschlussgrundes gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994.

4. Er bringt vielmehr vor, die belangte Behörde habe die im vorliegenden Fall vom Strafgericht gemäß § 43 Abs. 1 StGB gewährte bedingte Strafnachsicht nicht ausreichend berücksichtigt und führt dazu aus, er habe den durch die Straftat entstandenen Schaden gänzlich wiedergutgemacht und sei mit Ausnahme dieser Straftat seit 1973 als Immobilientreuhänder und Hausverwalter tätig gewesen.

Die Behörde hat die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale gemäß § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 selbstständig zu beurteilen, ohne dabei an gerichtliche Strafzumessungsgründe bzw. den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung über die bedingte Strafnachsicht oder den Strafaufschub gebunden zu sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Juni 2004, Zl. 2004/04/0065, mwN). Für das gewerbebehördliche Entziehungsverfahren sind gerichtliche Aussprüche über die bedingte Strafnachsicht nicht von Relevanz, vielmehr hat die Gewerbebehörde im Besonderen die mit der weiteren Ausübung der konkreten Gewerbeberechtigung im Zusammenhang stehenden Umstände zu prüfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. November 1998, Zl. 97/04/0226, mwN). Jedoch können die Überlegungen des Gerichtes bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht gemäß § 43 Abs. 1 StGB nicht schematisch außer Betracht bleiben. Vielmehr bedarf es bei Vorliegen besonderer Umstände (vgl. hiezu das zitierte hg. Erkenntnis vom 2. Juni 2004) im Entziehungsverfahren näherer Erörterungen, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose durch das Strafgericht die (weiteren) gesetzlichen Voraussetzungen der Entziehung nach § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 (Befürchtung der Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes) erfüllt seien.

Im vorliegenden Fall kann die Beschwerde schon im Hinblick auf die begangene Straftat solche besonderen Umstände nicht dartun.

5. Im Übrigen ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde im Hinblick auf die Eigenart der strafbaren Handlung davon ausging, dass die gegenständlichen Gewerbe Gelegenheit zur Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat, nämlich einer Veruntreuung oder eines Vermögensdeliktes, bieten würden. So gibt - auch im vorliegenden Fall - gerade das der Straftat zu Grunde liegende Motiv mit dem sich aus der Straftat manifestierenden Charakter des Beschwerdeführers Anlass zur Befürchtung, der Beschwerdeführer werde, sollte er neuerlich in eine vergleichbare Situation geraten, wiederum einen Ausweg in einer ähnlichen Straftat suchen (vgl. idS bereits das hg. Erkenntnis vom 8. Mai 2002, Zl. 2002/04/0030).

6. Soweit der Beschwerdeführer rügt, die belangte Behörde habe eine für den Beschwerdeführer positive Stellungnahme der Wirtschaftskammer Wien nicht berücksichtigt, so führt ihn dieses Vorbringen schon deshalb nicht zum Erfolg, da der Verwaltungsgerichtshof seiner Prämisse nicht folgen kann, die Tatsache der Übermittlung eines Schreibens des Beschwerdeführers durch die Wirtschaftskammer Wien sei nur so zu deuten, dass diese den Ausführungen des Beschwerdeführers beitrete.

7. Soweit die Beschwerde behauptet, die Gewerbebehörden würden bei der Entziehung von Gewerbeberechtigungen offenbar unterschiedliche Maßstäbe anwenden, so ist sie darauf hinzuweisen, dass mit dem Hinweis auf die Vorgangsweise der Behörde in anderen Fällen eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide selbst dann nicht aufgezeigt werden könnte, wenn die Behörde in den genannten anderen Fällen rechtswidrig vorgegangen wäre (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 14. September 2004, Zl. 2001/10/0178, mwN).

8. Da sohin bereits der Inhalt der Beschwerden erkennen lässt, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, waren diese gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 7. November 2005