TE OGH 1989/9/27 9ObA219/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Alfred Mayer und Mag. Karl Dirschmied als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Brigitte D***, Journalistin, Wien 2, Am Tabor 13/3/1, vertreten durch Dr. Robert Palka, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B***, Wien 4,

Karlsgasse 9, vertreten durch Dr. Johannes Nino Haerdtl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 286.415,34 brutto sA (Streitwert im Revisionsverfahren S 239.067,30 brutto sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. März 1989, GZ. 31 Ra 134/88-37, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 27. Juni 1988, GZ. 4 Cga 1534/86-27, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung eines Teilbetrages von S 47.348,04 sA richtet, zurückgewiesen. Im übrigen wird der Revision Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird hinsichtlich der Abweisung des Begehrens von S 239.067,30 brutto samt 4 % Zinsen seit 1. September 1986 und im Kostenpunkt aufgehoben und die Arbeitsrechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten den Betrag von S 286.415,34 sA an Entgelt, anteiligen Sonderzahlungen und Urlaubsabfindung. Sie sei vom 9. April 1985 bis 31. August 1986 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden. Sie habe gleich einer angestellten Journalistin in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit in den Räumen und mit den Mitteln der Beklagten wöchentlich regelmäßig zwischen 30 und 40 Stunden an der Redaktion und Produktion der Zeitung "Konstruktiv" gearbeitet. Sie habe die Artikel im Einvernehmen und unter Leitung eines Vorgesetzten auszuwählen gehabt und sei zur Berichterstattung verpflichtet gewesen. Dennoch habe die Beklagte dieses Arbeitsverhältnis fälschlich als Werkvertrag qualifiziert, habe sie nicht zur Sozialversicherung angemeldet, ihr keinen Urlaub gewährt und seit April 1986 keine Zahlungen mehr geleistet. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe auf Grund eines Werkvertrages den Auftrag gehabt, sechs Ausgaben der Zeitung "Konstruktiv" und allfällige Sondernummern selbständig, selbsttätig und eigenverantwortlich bis zur Druckreife herzustellen. Sie sei als Unternehmerin tätig geworden und habe jeweils nach Erstellung einer Nummer der Zeitschrift eine entsprechende Honorarnote gelegt. Dieser Werkvertrag sei mit der Fertigstellung der Nummer 129 im Mai 1986 beendet gewesen; zu einer weiteren Vertragsverlängerung sei es nicht gekommen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich eines Teilbetrages von S 160.624,89 brutto sA statt und wies das Mehrbegehren von S 125.790,45 brutto sA ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Die Klägerin war seit März 1985 in der Wiener Redaktion der "T*** T***" als Journalistin angestellt. Überdies hatte sie sich bereits im Februar 1985 um eine Stelle als Chefredakteurin bei der Beklagten beworben. Am 9. April 1985 schloß sie mit der Beklagten eine schriftliche Vereinbarung, wonach sie für die Beklagte die Produktion des offiziellen Organs der

B***, die Zeitschrift "Konstruktiv" erstellen

sollte. Die Klägerin hatte die Themen im Einvernehmen mit Herrn G*** (einem Angestellten der beklagten Partei) auszuwählen und war diesem zur Berichterstattung verpflichtet. Die Klägerin sollte recherchieren, schreiben und Interviews nach Absprache mit Herrn G*** halten und in den Räumen der Bundeskammer tätig sein, wobei sie Schreibtisch, Telefon und sonstige erforderliche Hilfsmittel zur Verfügung gestellt erhielt. Die Klägerin sollte die Zeitschrift auch in technischen Belangen betreuen, nämlich Gesprächspartner der Druckerei und der Fotografen sowie der freien Mitarbeiter und Kolumnisten sein; sie hatte für die Einhaltung der Termine und Überwachung der Produktion zu sorgen, den Umbruch nach den Erfordernissen der Druckerei zu besorgen und diese bei der Herstellung der Seitenabzüge zu unterstützen. Sie sollte im Jahre 1985 sechs Ausgaben der Zeitschrift "Konstruktiv" herstellen sowie allfällige Sonderausgaben. Der Vertrag war mit 31. Dezember 1985 befristet. Als Entgelt wurde ein Werklohn von S 23.500 - bei einem Heftumfang von 24 Seiten - sowie ein Spesenersatz vereinbart. Fälligkeit des Werklohns war am 14. Tag nach Eintreffen der Honorarnote bei der Beklagten gegeben. Überdies wurde vereinbart, daß eine andere Beschäftigung der Klägerin zulässig sei, und zwar sowohl betreffend bereits übernommene andere Verpflichtungen als auch zukünftige Neuaufträge, soweit nicht eine Unvereinbarkeit in der gegenständlichen Tätigkeit bestehe.

Die Klägerin arbeitete vorerst zum Teil in den Räumen der Beklagten und zum Teil zu Hause. Da sie bei der "T*** T***" angestellt war, entfaltete sie ihre Tätigkeit für die Beklagte am frühen Morgen, am Abend oder am Wochenende. Etwa einmal wöchentlich war sie entweder allein oder mit einem Fotografen auch auswärts tätig. Ihre Arbeit war von Anfang an an eine Kooperation mit dem Medienberater G*** und einem aus drei Personen bestehenden Medienbeirat gebunden, die mit ihr über den Inhalt der Zeitung entschieden. Sie konnte die Themen der zwei bis drei Artikel, die sie für jede Nummer selbst schrieb, nicht allein auswählen und sich in ihrer Arbeit auch nicht vertreten lassen. Da die Klägerin während der normalen Bürozeiten nur schwer erreichbar war, ergaben sich bereits im Mai 1985 erste Koordinierungsschwierigkeiten. Nach einem Gespräch mit dem Leiter des Generalsekretariats, Dr. Norbert K***, verpflichtete sich die Klägerin, ihre Arbeiten hauptsächlich in den Räumen der Beklagten zu verrichten und das Generalsekretariat darüber zu informieren, wenn sie Termine außerhalb dieser Räume wahrnehmen sollte. Im Lauf des Sommers 1985 wurde ihr die Doppelbelastung zu beschwerlich. Der Generalsekretär der beklagten Partei, Dr. K***, fragte sie, ob sie sich nicht zur Gänze der Herstellung von "Konstruktiv" widmen wolle. Er meinte auch, daß er es für besser hielte, wenn ein solcher Mitarbeiter im Angestelltenverhältnis wäre, wies aber darauf hin, daß der Vorstand der Beklagten gegen eine Aufstockung der Anzahl der Arbeitnehmer sei; allenfalls könne ein Vorstandswechsel die Möglichkeit eines Angestelltenverhältnisses für die Klägerin bringen. Diese kündigte ihr Arbeitsverhältnis bei der "T*** T***" zum 31. August 1985 auf und widmete sich in der Folge ganz und in vollem Umfang ihrer journalistischen Tätigkeit für die Zeitschrift "Konstruktiv".

Die nunmehr auch wirtschaftlich von der Beklagten abhängige Klägerin arbeitete überwiegend und in einem viel höheren Maß als früher in den Räumen der Beklagten und war während der Bürozeiten meist anwesend. Sie mußte über ihre Zeiten außer Haus Rechenschaft ablegen. In Oktober 1985 wollte die Klägerin für die Sporthilfe für zwei Wochen nach Hawaii reisen. Sie ersuchte die Beklagte um Erlaubnis, die ihr erteilt wurde, nachdem die nächste Nummer der Zeitschrift arbeitsmäßig fertiggestellt worden war. Die Bezahlung erfolgte weiterhin auf Grund der von der Klägerin gelegten Honorarnoten. Sie drängte nie darauf, in das Angestelltenverhältnis übernommen zu werden und verlangte nie Sonderzahlungen. Die mit 31. Dezember 1985 befristete Vereinbarung vom 9. April 1985 wurde zunächst dadurch konkludent auf unbestimmte Zeit verlängert, daß die Klägerin auch die folgenden Nummern der Zeitung herstellte, wobei sie allerdings durch eine Angestellte der Beklagten namens H*** unterstützt wurde. Im April 1986 wurde der Klägerin in einer Sitzung des Medienbeirats mitgeteilt, daß H*** in Hinkunft ihre Agenden übernehmen werde.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß beide Parteien mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 9. April 1985 beabsichtigt hätten, einen Werkvertrag abzuschließen. Die Klägerin sei von der Beklagten weder wirtschaftlich noch persönlich abhängig gewesen und auch nicht in die Organisation der Beklagten eingegliedert worden. Nach Auflösung ihres Angestelltenverhältnisses zur "T*** T***" im September 1985 habe die Klägerin aber für die Beklagte Leistungen erbracht, wie sie von Journalisten üblicherweise im Rahmen eines Arbeitsvertrages erbracht würden. Die Klägerin sei im Hinblick auf Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle in das organisatorische Gefüge der Beklagten eingebunden gewesen. Die mangelnde Bestimmungsfreiheit und die wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit kennzeichneten ihre Tätigkeit für die Beklagte ab September 1985 daher als (echtes) Arbeitsverhältnis. Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß es für die Qualifikation eines Rechtsverhältnisses als Werkvertrag nicht darauf ankomme, ob die betreffende Person in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Besteller stehe. Entscheidend sei, daß ein Arbeitsverhältnis auf eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung auf eine gewisse Zeit abstelle und es beim Werkvertrag auf das Ergebnis der Arbeitsleistung ankomme. Es treffe nicht zu, daß in den Rechtsbeziehungen der Parteien ab September 1985 eine Änderung eingetreten sei. Die Vereinbarung vom 9. April 1985 habe nur insofern eine Modifikation erfahren, als sich die Klägerin verpflichtete, ihre Arbeit "hauptsächlich" in den Räumen der beklagten Partei zu verrichten und das Generalsekretariat der Beklagten von auswärtigen Terminen zu unterrichten. Im Ergebnis habe sich die Klägerin zur Herstellung eines Werkes, nämlich des offiziellen Organs der Beklagten, der Zeitschrift "Konstruktiv" verpflichtet. Es sei keine Rede davon gewesen, daß die Klägerin mit ihren Arbeitsleistungen für eine bestimmte Zeit zur Verfügung stehen sollte. Es sei allein auf den Erfolg ihrer Arbeitsleistung angekommen, dem ein proportional gestaffelter Werklohn gegenübergestanden sei. Die Vereinbarung vom 9. April 1985 enthalte somit nur Elemente eines Werkvertrages, die die Klägerin durch ihre Kündigung bei der "T*** T***" auch nicht einseitig abändern habe können. Ihr sei kein Recht zur einseitigen Umgestaltung des Werkvertrages in einen Arbeitsvertrag zugestanden. Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Soweit die Revisionswerberin auch die Abweisung eines Teilbetrages von S 47.348,04 sA bekämpft, übersieht sie, daß die Abweisung dieses Teilbegehrens durch das Erstgericht mangels Anfechtung in der Berufung rechtskräftig geworden ist. Im übrigen ist die Revision berechtigt.

Bei der Beurteilung eines Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis und dessen Abgrenzung zu einem allfälligen Werkvertrag kommt es vor allem darauf an, ob sich der Arbeitgeber durch den Vertrag die Bereitschaft seines Vertragspartners zu laufenden Arbeitsleistungen, die nicht von vornherein im einzelnen bestimmt sind, für eine längere Zeit gesichert hat. Beim Werkvertrag kommt es hingegen auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, sohin eine geschlossene Einheit sein muß. In diesem Sinn werden Arbeitsverhältnisse den Dauerschuldverhältnissen, Werkverträge hingegen den Zielschuldverhältnissen zugeordnet (vgl. Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 120 f. mwH).

Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, wie das Rechtsverhältnis der Parteien bis zum 31. August 1985 zu qualifizieren ist, da sich die Klägerin in ihrer Berufung ausdrücklich auf die Geltendmachung von Ansprüchen ab September 1985 beschränkte, ab welcher Zeit sie nach den Feststellungen nur mehr für die Beklagte tätig war. Für diese Zeit scheidet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes die Annahme eines Werkvertrages schon deshalb aus, da die Klägerin im wesentlichen keine selbständige Arbeit unter eigener Verantwortung durchführte. Schon nach der Vereinbarung vom 9. April 1985 war sie auf das Einvernehmen mit dem Medienberater G*** angewiesen und diesem zur Berichterstattung verpflichtet. Sie hatte sich mit dem Medienberater abzusprechen und überdies im organisatorischen Ablauf der Produktion das Einvernehmen mit dem Redaktionsbeirat herzustellen. Nach den weiteren Feststellungen konnte sie die Themen ihrer redaktionellen Beiträge nicht selbst wählen. Sie arbeitete während der Bürozeit "meist" in den Räumen der Beklagten und hatte über die Zeiten, die sie außerhalb derselben verbrachte, dem Generalsekretariat Rechenschaft abzulegen. Schon diese überwiegenden, ein Arbeitsverhältnis charakterisierenden Merkmale sprechen gegen eine Selbständigkeit im Sinne eines Werkvertrages. Es ist daher zu prüfen, ob für die maßgebliche Zeit ein echter Arbeitsvertrag oder ein sogenannter "freier Dienstvertrag" anzunehmen ist.

Nach Lehre und Rechtsprechung ist der Arbeitsvertrag im Sinne des § 1151 ABGB in erster Linie und entscheidend durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also durch dessen Unterworfenheit unter die fuktionelle Autorität des Arbeitgebers gekennzeichnet, die sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch an Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Für den Arbeitsvertrag wesentlich ist daher eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers, der in bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist (vgl.

Krejci in Rummel, ABGB § 1151 Rz 36 ff; Kuderna, ASGG § 51 Erl. 14,

281; Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3

I 3, 35 ff; Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 117 ff; Tomandl,

Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages 66 ff, 121; Mayer-Maly-Marhold,

Österreichisches Arbeitrecht I 28 ff; Jabornegg,

Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 40 ff; Arb. 8.030, 9.972 =

SZ 54/75 = DRdA 1982, 191 !Strasser  = ZAS 1982, 10 !Tomandl ;

Arb. 10.005 = ZAS 1983, 29 !Wachter ; Arb. 10.060, 10.096 =

DRdA 1985, 395 !Wachter ; Arb. 10.529; JBl. 1987, 332; ZAS 1988/11 uva.).

Im Gegensatz dazu steht der sogenannte "freie Dienstvertrag", der zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit, weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens verpflichtet. Eben diese Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, also das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit unterscheidet den freien Dienstvertrag vom echten Arbeitsvertrag im Sinne des § 1151 Abs. 1 ABGB (vgl. Gschnitzer, Schuldrecht - BT 72; Koziol-Welser, Grundriß8 I 367; Spielbüchler aaO 39; Martinek-Schwarz, AngG6 27 f; auch Mayer-Maly-Marhold aaO 55; Krejci aaO § 1151 Rz 83; Schwarz-Löschnigg aaO 121 ff; Wachter, Der sogenannte freie Dienstvertrag, DRdA 1984, 405 ff; Arb. 9.538 = EvBl. 1977/112 = ZAS 1978/53; Arb. 9.714, 9.772, 10.055, 10.060, 10.096 uva.). Wie das Erstgericht zutreffend erkannte, übte die Klägerin Tätigkeiten aus, wie sie von einem Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsvertrages erbracht werden. Abgesehen von der erwähnten organisatorischen Gebundenheit und Weisungsunterworfenheit hinsichtlich der Tätigkeit an sich hat sich die Klägerin in der maßgeblichen Zeit "ganz und in vollem Umfang" der journalistischen Tätigkeit für die Beklagte gewidmet. Ihre persönliche Abhängigkeit ging soweit, daß sie die Beklagte gewissermaßen um Urlaub ersuchen mußte, um für 14 Tage verreisen zu dürfen. Die Klägerin konnte somit weder den Ablauf der Arbeit selbst regeln oder ändern noch frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens arbeiten. Ihr Arbeitsverhältnis, das im übrigen ohne Bezugnahme auf herzustellende Zeitungsnummern über den 31. Dezember 1985 hinaus auf unbestimmte Zeit verlängert worden war, ist daher auch im Hinblick auf die Besonderheiten einer journalistischen Tätigkeit als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 1151 Abs. 1 ABGB anzusehen (vgl. Arb. 7.621, 8.535, 9.714 ua.).

Das Berufungsgericht ist entsprechend seiner Rechtsansicht bisher nicht auf die von beiden Teilen gerügten Feststellungen über die Höhe der Klageforderung eingegangen (S 151 f. und 154 ff.). Diesbezüglich ist die Arbeitsrechtssache noch nicht spruchreif. Nach § 1 JournalistenG, StGBl. 1920/88, gilt dieses Gesetz für Mitarbeiter eines Zeitungsunternehmens und sinngemäß für die Mitarbeiter einer Nachrichtenagentur, Rundfunkunternehmung oder Filmunternehmung. Andererseits sind unter Zeitungen periodische Schriften zu verstehen, die sich vor allem mit dem aktuellen Tagesgeschehen befassen. Eine Anwendung des Journalistengesetzes auf Mitarbeiter von reinen Fach- und Werbeschriften ist daher strengen Maßstäben zu unterwerfen (vgl. Schwarz-Löschnigg aaO 139, insbes. Anm. 34; Kuderna, Der Abfertigungsanspruch nach § 8 Abs. 2 Journalistengesetz, DRdA 1964, 341 ff. !347 f. ; Arb. 6.839). Um beurteilen zu können, ob das Journalistengesetz auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin überhaupt Anwendung findet, sind daher auch noch entsprechende Feststellungen über die Art der Zeitung der Beklagten zu treffen.

Das Berufungsgericht wird daher bei seiner neuerlichen Entscheidung auch auf jene Berufungsausführungen, die es auf Grund seiner Rechtsansicht nicht für wesentlich erachtete, insbesondere zur Höhe der Klageforderung einzugehen haben und nach Verfahrensergänzung jene zusätzlichen Feststellungen zu treffen haben, die eine rechtliche Zuordnung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ermöglichen.

Die Kostenentscheidung ist in § 52 ZPO begründet.