TE OGH 1989/9/27 9ObA257/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Alfred Mayer und Mag. Karl Dirschmied als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hermann H***, Gesenkschlosser, Böhlerwerk, Waidhofner Straße 32, vertreten durch Dr. Adolf Fiebich, Dr. Vera Kremslehner und Dr. Josef Milchram, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B*** Ybbstalwerke Gesellschaft mbH, Böhlerwerk, Waidhofner Straße, vertreten durch Dr. Michael Meyenburg, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 79.005,94 brutto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7. April 1989, GZ 31 Ra 35/89-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 3.Jänner 1989, GZ 32 Cga 17/88-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit S 4.629,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 771,60 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 2.8.1943 als Gesenkschlosser bei der Beklagten beschäftigt. Er wurde zum 31.10.1985 gekündigt. Die Beklagte berechnete die Abfertigung des Klägers ohne Berücksichtigung der von ihm geleisteten Überstunden. In den Jahren 1981 bis 1983 leistete der Kläger keine Überstunden, im Jahre 1984 nur im April 8 und im Mai und Juni je 16. Im Jahre seines Ausscheidens aus dem Unternehmen (1985) stieg seine Überstundenleistung auf 111 Stunden an (8 im Jänner, 32 im März, 31 im Juni, 24 im Juli und 16 im August). Wäre er weiter bei der Beklagten beschäftigt gewesen, hätte er infolge einer Änderung der Auftragslage ab 1.9.1985, mindestens bis Ende 1986 keine Überstunden mehr leisten können.

Der Kläger behauptet, die von ihm geleisteten Überstunden hätten bei der Berechnung der Abfertigung berücksichtigt werden müssen und begehrt Zahlung des daraus errechneten Unterschiedsbetrages von S 79.005,94 brutto sA.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß der Kläger nicht regelmäßig Überstunden geleistet habe, so daß diese bei der Berechnung der Abfertigung nicht zu berücksichtigen gewesen seien. Ab September 1985 hätte er infolge Auftragsmangels keine Überstunden mehr leisten können. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die vom Kläger in den Jahren 1984 und 1985 geleisteten Überstunden seien zwar als regelmäßige Bezüge anzusehen, doch sei noch vor der Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers die Möglichkeit weggefallen, daß er weitere Überstunden leiste. Daher sei das Überstundenentgelt bei der Berechnung der Abfertigung nicht zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Die Verteilung der vom Kläger 1984 und 1985 geleisteten Überstunden lasse zwar trotz schwankender Höhe in den einzelnen Monaten eine gewisse Regelmäßigkeit erkennen. Für die Abweisung des Klagebegehrens sei jedoch entscheidend, daß schon vor dem Ausscheiden des Klägers aus dem Dienstverhältnis wegen des Auslaufens eines Großauftrages eines deutschen Kunden, die Möglichkeit, weiterhin Überstunden zu leisten, dauernd weggefallen sei. Diese geänderte Einkommenssituation hätte der Kläger auch dann hinnehmen müssen, wenn er weiterhin beschäftigt gewesen wäre. Als letztes Monatseinkommen im Sinne des § 23 Abs 1 AngG sei daher dieses geänderte Einkommen (ohne Überstundendurchschnitt) anzusehen. Der Kläger bekämpft die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragt in ihrer Reviisonsbeantwortung, der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Nach Lehre und Rechtsprechung ist unter dem "für den letzten Monat gebührenden Entgelt" im Sinne des § 23 Abs 1 zweiter Satz AngG der Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit - wenn auch nicht in jedem

Monat - wiederkehrenden Bezügen, aber auch aus in größeren Zeitabschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Aushilfen, Anschaffungsbeiträgen, Urlaubsbeihilfen, Remunerationen, Zulagen, Bilanzgeldern usw ergibt (Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4, 260; Martinek-Schwarz, Abfertigung und Auflösung des Arbeitsverhältnisses 330 f; Martinek-Schwarz, AngG6 194 f, 234 f, 454 ff, Arb 9.159, 9.823, 9.999, 10.292; ZAS 1984/1; ZAS 1988/13 !Andexlinger-Spitzl = RdW 1988, 139 ua). Zu diesem Durchschnittsverdienst gehören auch regelmäßig geleistete Überstunden (Schwarz-Löschnigg aaO; Martinek-Schwarz, AngG6 456;

ZAS 1988/13 !Andexlinger-Spitzl  = RdW 1988, 139).

Im Gegensatz zu dem der Entscheidung ZAS 1988/13 = RdW 1988, 139

zugrundeliegenden Sachverhalt ( - der dort klagende Arbeitnehmer hatte immerhin durch drei Jahre, wenn auch in schwankendem Ausmaß, Überstunden geleistet - ) fehlt es im gegenständlichen Fall schon an der Regelmäßigkeit der geleisteten Überstunden, da der Kläger in den letzten fünf Jahren seines Arbeitsverhältnisses vom 1.1.1981 bis April 1984 überhaupt keine Überstunden geleistet hat; im restlichen Jahr 1984 fielen nur in drei Monaten wenige Überstunden an; im letzten Jahr seiner Tätigkeit hat er in fünf nicht unmittelbar aufeinander folgenden Monaten insgesamt relativ viele Überstunden (111) geleistet, danach fiel aber die Möglichkeit von Überstundenleistungen überhaupt weg. Wenn auch der Begriff der "Regelmäßigkeit" keine garantierte Periodizität erfordert (ZAS 1988/13 = RdW 1988, 139), liegen hier die Minimalvoraussetzungen für die Annahme eines regelmäßigen Charakters dieses Bezuges entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht vor. Bei Berücksichtigung der Überstunden würde die dem Kläger gewährte Abfertigung den Durchschnittsverdienst übersteigen (Arb.9.942). Dem Rechtsmittel ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.