TE OGH 1989/9/28 13Os80/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.September 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Toth als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erich LUX wegen des Verbrechens der teils versuchten, teils vollendeten Untreue nach §§ 153 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengerichts vom 18.Mai 1989, GZ. 26 Vr 312/89-70, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung hat gemäß § 285 i StPO das Oberlandesgericht Linz zu entscheiden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erich LUX des Verbrechens der teils versuchten, teils vollendeten Untreue nach §§ 153 Abs 1 und 2, zweiter Fall, und 15 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Linz die ihm durch Rechtsgeschäft seitens der W*** Ges.m.b.H. (später umbenannt in T*** Ges.m.b.H.) eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder andere zu verpflichten, wissentlich mißbraucht und dadurch der W*** Ges.m.b.H. (T*** Ges.m.b.H.) einen 500.000 S übersteigenden Schaden zugefügt, und zwar:

1. am 22.Juli 1983 dadurch, daß er namens der W*** Ges.m.b.H. eine schriftliche Bürgschaftserklärung für einen von Dr.Eduard S*** bei der A*** S*** aufgenommenen Kredit von

150.000 S abgab, wobei zum Nachteil der W*** Ges.m.b.H. infolge ihrer möglichen Inanspruchnahme als Bürgin ein Schaden von 197.792 S eingetreten wäre, wobei es jedoch beim Versuch geblieben ist;

2. am 4.Juli 1984 dadurch, daß er unter dem Vorwand, er müsse einen Rechnungsteilbetrag an die R*** Planungs- und Vertriebsges.m.b.H. begleichen, sich vom Firmenkonto der W*** einen Betrag von 98.543 S auf sein Privatkonto überwies;

3. dadurch, daß er im Mai 1984 von der D*** AG. in der Schweiz eine Bestellung über die Lieferung von Maschinen namens der R*** Planungs- und Vertriebsges.m.b.H. entgegennahm, wobei er Zahlungsfreiheit der D*** AG. im Fall von Funktionsmängeln vereinbarte, in der Folge aber im Juni 1984 entgegen einem ausdrücklichen Verbot durch die Unternehmensleitung, risikoreiche Geschäfte abzuschließen, als Prokurist namens der W*** Ges.m.b.H. Zulieferverträge mit verschiedenen Firmen für die Maschinenbestellung der D*** AG. abschloß und derart die W*** zur Bezahlung der Zulieferungsverträge im Gesamtausmaß von wenigstens 445.597,34 S verpflichtete, wodurch die W*** Ges.m.b.H. infolge Nichtannahme der Lieferung seitens der D*** AG. einen Schaden von 305.597,34 S erlitt;

4. dadurch, daß er von der W*** auf ein Konto des Hermann H*** (Kontonummer 771.0047/10 der O*** LINZ) am 15. April 1983 263.200 S und am 4.Mai 1983 47.376 S, zusammen also 310.576 S überwies, ohne daß diesen Überweisungen eine Leistung an die W*** Ges.m.b.H. zugrundelag, und

5. am 3.Jänner 1984 dadurch, daß er vom Konto der W*** Ges.m.b.H. mittels eines Barschecks einen Betrag von 18.000 S zur Verwendung für private Zwecke abhob.

Die Schuldsprüche bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 4, 5, 5 a und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zum Faktum 1 des Urteilssatzes:

Nach den Feststellungen gründeten Herbert H*** und die Firma V*** AB M***, Helsingborg, Schweden, die W*** Werkzeug- und Maschinen-Vertriebs-Ges.m.b.H. mit dem Sitz in Linz. Am 1.Mai 1982 wurden zwischen der W***, vertreten durch den Geschäftsführer Herbert H***, und dem Angeklagten ein Anstellungsvertrag geschlossen, mit welchem ihm auch die Prokura, deren Umfang in einem Vertragszusatz gesondert angeführt worden ist, erteilt wurde (S. 139 f./III). In der Folge unterzeichnete der Angeklagte als Prokurist der W*** am 22.Juli 1983 eine Bürgschaftserklärung für einen von Dr.Eduard S*** bei der S*** in LINZ aufgenommenen Kredit über 150.000 S. Da Dr.S*** zahlungsunfähig war, wurde die W*** mit Schreiben vom 28. Juli 1985 für die Gesamtforderung von 197.792 S als Bürgin in Anspruch genommen; ob tatsächlich Zahlung geleistet wurde, ließ sich nicht feststellen. Der Angeklagte wußte, daß er nicht berechtigt war, namens der W*** für einen Privatkredit des Dr.S*** zu bürgen und nahm auch in Kauf, daß die Firma W*** aus diesem Bürgschaftsvertrag in Anspruch genommen werden könnte. Das Erstgericht hielt es für ausgeschlossen, daß diese Bürgschaftserklärung als Entgelt für ein Geschäft der Firma gedacht war (S. 143, 144/III).

Als Verfahrensmangel rügt der Beschwerdeführer die Nichterledigung seines schriftlich gestellten (ON. 17/I), in der Hauptverhandlung am 24.April 1989 (S. 111/III) wiederholten Beweisantrags auf Einvernahme eines informierten Vertreters der Firma WMW Import-Export in Ostberlin, DDR, zu den im Antrag geschilderten Vertragsverhandlungen. Dieser Antrag war aber von vorneherein nicht geeignet, die Beweislage maßgeblich zu verändern, denn das Gericht nahm auf Grund der Aussage des Dr.S*** als erwiesen an, daß es sich dabei um einen Privatkredit gehandelt hat, der in keinem Zusammenhang mit irgend einem Geschäft der W*** gestanden ist, und daß der Angeklagte diese Bürgschaftserklärung aus Gefälligkeit gegenüber Dr.S*** abgegeben hat. Es erachtete dadurch die Verantwortung des Angeklagten als widerlegt, daß diese Bürgschaft eigentlich eine Provision für ein größeres Projekt im Libanon gewesen wäre, an der auch Firmen in der DDR beteiligt waren (S. 153/III). Damit war aber dieser Beweisantrag - für dessen Erheblichkeit die Richtigkeit dieser als unglaubwürdig abgelehnten Behauptung des Beschwerdeführers Voraussetzung wäre, vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO2, § 281 Z. 4 ENr. 67 - von seinem Inhalt her nicht geeignet, die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Angaben des genannten Zeugen zu erschüttern oder dessen Glaubwürdigkeit zu widerlegen.

Mit der Mängelrüge wird kein Begründungsfehler in der Bedeutung der Z. 5 aufgezeigt.

Ob ein Anstellungsvertrag mit der Firma R*** deshalb nicht zustande kam, weil der Angeklagte oder Dr.S*** diesen Vertrag nicht unterschrieben haben, ist nicht entscheidungswesentlich. Mit den weiteren Ausführungen - das Erstgericht gebe für die Annahme der oben wiedergegebenen Konstatierungen nur eine unzureichende Begründung - wird nur versucht, der Darstellung des Beschwerdeführers doch noch zum Durchbruch zu verhelfen bzw. die Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr.S*** zu erschüttern. Da das Erstgericht der Darstellung des Beschwerdeführers nicht gefolgt ist, mußte es auch nicht die Vertragsbeziehungen zum Libanon oder zu Firmen in der Deutschen Demokratischen Republik erörtern. Es wurde ohnedies nur Versuch angenommen, sodaß sich das Gericht auch nicht damit auseinanderzusetzen hatte, ob die W*** aufgrund dieser Bürgschaftserklärung tatsächlich in Anspruch genommen wurde. Die Rechtsrüge geht davon aus, daß kein Schädigungsvorsatz vorlag, negiert dabei aber jene Feststellungen, wonach der Beschwerdeführer den Vermögensnachteil, für dessen Zufügung dolus eventualis ausreicht (siehe den Wortlaut des § 153 StGB), zumindest ernstlich für möglich hielt, weil er in Kauf genommen hat, daß die Fa. W*** aus dem Bürgschaftsvertrag in Anspruch genommen werden könnte (bzgl. der Formulierung "nahm in Kauf" im Kontext der Entscheidungsgründe S. 144/III vgl. zustimmend 13 Os 116/87). Sofern darauf abgestellt wird, daß tatsächlich kein Schaden eingetreten sei, wird übersehen, daß ohnedies nur Versuch angenommen wurde.

Zum Faktum 2 des Urteilsssatzes:

Nach den hier wesentlichen Konstatierungen erhielt der Angeklagte von der Firma V*** (Schweiz) den Auftrag, vier Spritzgußformen im Gesamtwert von rund 180.000 S herzustellen. Obwohl er Prokurist der W*** war und für diese Firma hätte tätig werden müssen, nahm der Angeklagte den Auftrag für die R*** Ges.m.b.H. an. Mit der Herstellung dieser vier Spritzgußformen beauftragte der Angeklagte die Firma G*** in Kolsass in Tirol. Da die R*** Ges.m.b.H. die Rechnung der Firma G*** aber nicht bezahlen konnte, ließ der Beschwerdeführer den Rechnungsbetrag von der W*** bzw. der nunmehrigen T*** Ges.m.b.H. überweisen. Darüber hinaus und ohne sachlichen Zusammenhang überwies er sich vom Firmenkonto der W*** auf sein Privatkonto bei der O*** in URFAHR den Betrag von 98.543 S. Diese Überweisung tarnte er mit dem Verwendungszweck: "Rechnung Nr. 84/029-Spritzgußformen R***". Dieser Betrag diente nach den Feststellungen des Gerichts jedoch nicht zur Kompensation einer Forderung, die er gegenüber der W*** gehabt hätte, sondern seiner Bereicherung, weil zu diesem Zeitpunkt sein Gehaltskonto überzogen war. Auch bei diser Überweisung wußte der Beschwerdeführer, daß er nicht berechtigt war, sich ohne Genehmigung des Geschäftsführers einen Betrag auf sein Privatkonto zu überweisen; es war ihm auch bewußt, daß er durch diese Handlungsweise die W*** schädigte (S. 144/145/III). Das Gericht erachtete die Verantwortung des Angeklagten, er habe die Bezahlung dieser Spritzgußformen vorfinanziert, durch das Gutachten des Buchsachverständigen Dkfm. Dr. Josef M*** für widerlegt (S. 159/III), andererseits auch deshalb für unglaubwürdig, weil die Spritzgußformen nicht von der Firma R***, sondern von der Firma T*** bezahlt wurden (S. 160/III).

Die Mängelrüge zeigt keinen Begründungsfehler in der Bedeutung der Z. 5 auf.

Weil das Erstgericht als erwiesen annahm, daß sich der Angeklagte den Betrag ohne sachlichen Zusammenhang mit dem oben angeführten Auftrag auf sein Privatkonto überwies, hatte es sich auch nicht mit den Vertragsbeziehungen der an diesem Geschäft beteiligten Unternehmen näher zu befassen; die Ausführungen der Rüge betreffen hier keine entscheidende Tatsache. Die Behauptung der Rüge, das Gericht habe für den festgestellten Tatvorsatz keine Begründung gegeben, übergeht jene Urteilsausführungen, mit welchen die Tatrichter der Verantwortung des Beschwerdeführers den Glauben versagten und als erwiesen annahmen, daß die Überweisung ohne Beziehung auf ein Geschäft der W*** stattfand (S. 155 ff.). Ob das Gehaltskonto des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt tatsächlich überzogen war, betrifft im Hinblick auf die angenommene Tathandlung keine entscheidende Tatsache, daß die Ausführungen der Rüge in diesem Umfang unbeachtlich sind. Soweit die Rüge auf die gegenteilige Darstellung des Beschwerdeführers verweist, die Richtigkeit der Angaben des Buchsachverständigen in Zweifel zieht und unter der Z. 9 lit a vorbringt, das Gericht hätte bei "richtiger rechtlicher Beurteilung" davon ausgehen müssen, daß die subjektive Tatseite nicht erfüllt sei, wird im Ergebnis nur die erstrichterliche Beweiswürdigung bekämpft.

Zum Faktum 3 des Urteilssatzes:

Am 10.Mai 1984 schloß der Angeklagte für die R*** Ges.m.b.H. einen Vertrag mit der D*** AG., Schweiz, über die Lieferung einer kompletten "Abzug- und Ablängeeinheit" für Gummiprofile im Gesamtwert von rund 440.000 S. Dabei wurde vereinbart, daß sich die D*** AG. vom Liefervertrag ohne jegliche Forderungen zurückziehen könne, wenn die Anlage nicht ihren im Auftrag festgelegten Anforderungen entspräche. In weiterer Folge vergab der Beschwerdeführer in Österreich namens der W*** - die nicht Vertragspartner war! - Zulieferverträge an verschiedene Unternehmen. Die W*** bezahlte auch die einzelnen Zulieferer. Der Prototyp wurde endgültig bei der Firma S*** & S*** zusammengestellt, doch wurde er von der Firma D*** nicht angenommen, weil die Steuerung nicht funktionierte (S. 146/III). Dem Angeklagten war beim Abschluß der Zulieferverträge klar, daß diese von der W*** auch bei einer Unverkäuflichkeit des Prototyps zu bezahlen waren. Er wußte auch, daß er zum Abschluß solcher Zulieferverträge nicht berechtigt war (S. 147/III).

Die Beauftragung der Sublieferanten erachtete das Gericht als rechtswidrig, weil die W*** mit der D*** AG keinen Vertrag hatte (S. 163/III). Das Gericht nahm auf Grund der Aussage des Zeugen Hans B*** als erwiesen an, daß dem Angeklagten der Abschluß eines solchen risikoreichen Geschäfts von der Geschäftsführung in Schweden untersagt worden war, daß der Beschwerdeführer in voller Kenntnis dieses Umstands seine ihm als Prokurist eingeräumte Vertretungsmacht durch die Auftragerteilung an die Subunternehmer wissentlich mißbraucht und der W*** einen Vermögensnachteil in dem im Urteilsspruch angeführten Ausmaß zugefügt hat (S. 162 und 164/III).

Letztere Urteilsfeststellungen finden in der Aussage des Zeugen Hans B*** (ON. 9/I) ihre durchaus zureichende Begründung. Die weitwendigen Ausführungen der Rüge stellen nicht auf diese Urteilsgrundlage ab, auf welche allein das Gericht seine Feststellung stützte, sondern - in gänzlicher Verkennung des Wesens des Nichtigkeitsgrunds der Z. 5 - auf Umstände, die weder mit der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tathandlung noch mit dem als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrundeliegenden Beweismitteln im Zusammenhang stehen und damit keine entscheidenden Tatsachen betreffen. Es wird hier lediglich versucht, der als unglaubwürdig abgelehnten Verantwortung des Angeklagten doch noch zum Durchbruch zu verhelfen; ein Begründungsmangel in der Bedeutung der Z. 5 wird nicht aufgezeigt.

Zum Faktum 4 des Urteilssatzes:

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen ließ sich der Angeklagte Ende 1982 von der Firma P*** - einem "Ges.m.b.H.-Mantel", dem kein eigentliches Unternehmen zugrundelag, vgl. S. 147/III - scheinhalber eine Rechnung über den Betrag von 310.576 S ausstellen, welche er dann in der Folge von der W*** bezahlen ließ, ohne daß diesem Vorgang ein Geschäft zugrundelag.

Dies wurde wie folgt abgewickelt: Am 30.Dezember 1982 erschien Hermann H*** im Büro der W*** und ließ sich von der Sekretärin Ernestine E*** auf einem mitgebrachten

Firmenpapier der P*** eine Rechnung über die Lieferung von einem Stück Düsenwagen und einem rotierenden Kühlring ohne Gebläse über den Betrag von 263.200 S (darin enthalten bereits 18 % Mehrwertsteuer) schreiben. Später wurde handschriftlich nochmals die Mehrwertsteuer (18 % der Gesamtsumme) zugerechnet, und zwar 47.376 S, sodaß sich ein Rechnungsbetrag von 310.576 S ergab. Erst am 3.Jänner 1983 wurde auf Weisung des Beschwerdeführers von der Sekretärin E*** der dazu passende Auftrag geschrieben, am 15. April 1983 ein Betrag von 263.200 S und am 19.Mai 1983 ein solcher von 47.376 S auf ein Konto des Hermann H*** bei der B*** FÜR O*** UND S***, Filiale Urfahr, überwiesen. Ein realer Warenverkehr lag dieser Rechnung nach den Urteilskonstatierungen nicht zugrunde. Die Rechnungslegung hatte nur den Sinn, einen Beleg für die Überweisung des Betrags in der Buchhaltung zu haben. Der Angeklagte handelte dabei "absichtlich" zum Nachteil seines Dienstgebers, weil damit nur eine Scheinrechnung bezahlt wurde (S. 149/III).

Diese Feststellungen stützte das Erstgericht auf die Aussage des Zeugen Hans B*** (S. 253/I), auf die Aussage der Zeugin Ernestine E*** über das Zustandekommen der beiden Rechnungen (S. 165 f./III), auf die denkrichtig begründete Überlegung, daß es sich bei der vom Angeklagten (zur Unterstützung seiner Behauptung, dieser Vorgang beruhe auf der Lieferung eines siebenten Düsenwagens und Kühlrings) vorgelegten Urkunde ON. 45 um eine Gefälligkeitsbestätigung handelt (S. 168 f./III), weiters darauf, daß der Zeuge Hermann H*** im Vorverfahren ausgesagt hatte, daß ein solches Geschäft nicht stattgefunden habe (S. 170/III), weshalb das Gericht auch der gegenteiligen Darstellung des genannten Zeugen in der Hauptverhandlung keinen Glauben schenkte; ferner auf die Aussage des Zeugen Dr.Eduard S*** (der das Zustandekommen eines derartigen Geschäfts ausschloß, S. 173/III) und endlich auf die Schlußfolgerung, daß in dem Betrag von 263.200 S bereits 18 % Mehrwertsteuer enthalten waren, eine solche aber noch zusätzlich verrechnet wurde, was - hätte tatsächlich ein Auftrag bestanden und wäre etwas geliefert worden - keinen Sinn ergeben hätte (S. 175/III). Demgegenüber erweist sich das Vorbringen der Rüge teils als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet. Ein Beweisantrag auf "Einholung entsprechender Auskünfte aus Ungarn" wurde nach dem Akteninhalt nicht gestellt (vgl. Beweisantrag ON. 17/I, insbesonders S. 430 f. und HV-Protokoll S. 110/III), sodaß die formellen Voraussetzungen zur Geltendmachung der Verfahrensrüge (Z. 4) fehlen.

Das Erstgericht hat sich entgegen dem Vorbringen in der Mängelrüge (Z. 5) damit auseinandergesetzt, daß die Firma C***, Budapest, im Jahr 1981 der W*** einen Großauftrag, unter anderem auch über die Lieferung von fünf Düsenwagen und fünf Kühlringen erteilt hat (S. 165/III). Der Hinweis der Rüge, daß auch eine Rechnung über die angebliche Lieferung des siebenten Kühlrings in der Buchhaltung aufscheine, übergeht gänzlich die Urteilsausführungen dazu, und zwar, daß dies den Zweck hatte, einen Beleg für die vom Angeklagten vorgenommene Überweisung zu haben. Die Rüge übergeht weiters, daß im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.M*** die Verantwortung des Angeklagten, ein solches siebentes Werkzeug sei tatsächlich bei der Firma P*** bestellt worden, als widerlegt angesehen wurde (S. 174/III). Die Rüge bekämpft die Annahme des Gerichts, daß der vom Angeklagten zur Erhärtung seiner Verantwortung vorgelegten Urkunde ON. 45 kein Beweiswert zukomme, wendet sich dagegen, daß das Gericht der Aussage des Zeugen H*** nicht folgte, versucht, die Schlußfolgerung des Sachverständigen, es liege keine Gutschrift hinsichtlich des sechsten Düsenwagens und des sechsten Kühlrings vor (Urteil S. 174/III), in Zweifel zu ziehen und verweist ferner auf einen zwischen der W*** und der Firma K*** anhängigen Rechtsstreit. Indes wird mit all dem, wie ein Vergleich mit den oben wiedergegebenen Entscheidungsgründen zeigt, kein Begründungsmangel in der Bedeutung der Z. 5 aufgewiesen, sondern nach der Art einer Schuldberufung nur versucht, die Verfahrensergebnisse in einem für den Angeklagten günstigeren Sinn zu deuten.

Die Rechtsrüge (Z. 9 lit a) geht nicht vom Urteilssachverhalt, sondern davon aus, daß mit Recht Mehrwertsteuer verrechnet wurde und daß der W*** kein Schaden entstanden sei und entbehrt daher einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Zum Faktum 5 des Urteilsssatzes:

Das Erstgericht warf dem Angeklagten vor, daß er seine Stellung als Prokurist der W*** dadurch wissentlich mißbrauchte, daß er am 3. Jänner 1984 von deren Konto mittels eines Barschecks 18.000 S abhob und sich durch Zueignung dieser Summe unrechtmäßig bereicherte. Den Betrag zahlte er weder in die Firmenkasse zurück noch verwendete er ihn für Firmenzwecke.

Die Tatrichter hielten die Verantwortung des Angeklagten, er habe den Geldbetrag für die W*** ausgegeben, deshalb für widerlegt, weil er einen Verwendungszweck nicht nennen konnte, ferner, weil nach der Aussage der Zeugin Ernestine E***, die damals das Kassabuch führte, darüber keine Eintragung in diesem Buch vorgenommen wurde und darüber auch keine Belege vorgefunden wurden. Die Mängelrüge argumentiert nach der Art einer Schuldberufung, ohne aber einen Begründungsmangel in der Bedeutung des angerufenen Nichtigkeitsgrunds aufzuzeigen.

Die Rechtsrüge ist mangels Substantiierung einer sachbezogenen Erörterung nicht zugänglich.

Die Tatsachenrüge (Z. 5 a) zeigt nicht auf, inwiefern der Schöffensenat seine Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit durch Übergehen aktenkundiger Umstände in einer Weise verletzt hätte, daß daraus erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Sachverhalts resultieren müßten.

In der Hauptverhandlung vom 18.Mai 1989 wurde nach dem Inhalt des darüber aufgenommenen Protokolls auch die Aussage des Zeugen Hans B*** verlesen (S. 129/III). Dem Protokoll ist nicht zu entnehmen, daß sich der Beschwerdeführer gegen die Verlesung dieser Aussage ausgesprochen und die Ladung und Einvernahme des Zeugen beantragt hätte. Der Verfahrensrüge (Z. 4) fehlt damit auch hier die formelle Voraussetzung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung als zum Teil nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt (§ 285 d Abs 1 Z. 1 StPO iVm § 285 a Z. 2 StPO), im übrigen aber als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs 1 Z. 2 StPO) zurückzuweisen.