TE OGH 1989/9/28 7Ob673/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Egermann Dr. Angst und Dr. Niederreiter als Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Elisabeth B***, geboren am 3. März 1975, und Katharina B***, geboren am 30. Juni 1978, infolge Revisionsrekurses des Vaters Dr. Alexander B***, Chemiker, Laakirchen, Lärchenweg 24, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels als Rekursgericht vom 2. August 1989, GZ R 628-630/89-144, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Gmunden vom 21. April, 12. Mai und 17. Mai 1989, GZ P 229/87-125, 129 und 133 bestätigt wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die mj. Kinder Elisabeth B***, geboren am 3. März 1975, und Katharina B***, geboren am 30. Juni 1978 entstammen der Ehe des Dr. Alexander B*** mit Magdalena B***. Die Ehe wurde inzwischen rechtskräftig geschieden. Die beiden erwähnten Kinder stehen derzeit in Pflege und Erziehung des Vaters, während vier weitere Kinder aus der Ehe in Pflege und Erziehung der Mutter stehen. Mit Beschluß vom 21. April 1989, ON 125, hat das Erstgericht sämtliche aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und mj. Kindern resultierenden rein persönlichen Rechte und Pflichten bezüglich der Kinder Elisabeth und Katharina der Mutter übertragen und den Antrag des Vaters, ihm diese Rechte zu übertragen, abgewiesen.

Mit Beschluß vom 12. Mai 1989, ON 129, hat das Erstgericht der Mutter die Verfahrenshilfe bewilligt und mit Beschluß vom 17. Mai 1989, ON 133, den Antrag des Vaters, die Mutter zur Leistung eines monatlichen Unterhaltes von je 2.000 S für die beiden Kinder sowie für ein weiteres Kind ab 1. April 1987 zu verpflichten, abgewiesen.

Das Rekursgericht hat mit dem angefochtenen Beschluß sämtliche der drei erwähnten Beschlüsse bestätigt. Bezüglich der Zuteilung der Kinder wurden von beiden Instanzen eingehende Feststellungen über die Verhältnisse bei beiden Elternteilen sowie den Einfluß der beiden Eltern im Zusammenhang mit dem Wohl der Kinder getroffen. Beide Vorinstanzen gelangten zu dem Ergebnis, daß ein Verbleib der Kinder beim Vater eine Gefahr für ihr Wohl bedeuten würde, während die Mutter sowohl gewillt als auch geeignet sei, ein dem Wohl der Kinder entsprechendes gedeihliches Dasein zu gewährleisten.

Soweit sich der Revisionsrekurs des Vaters gegen die Entscheidung über die Gewährung der Verfahrenshilfe richtet, ist er gemäß § 528 ZPO unzulässig.

Die Zulässigkeit eines Revisionsrekurses betreffend die Gewährung eines gesetzlichen Unterhaltes scheitert am § 14 AußStrG. Gegenstand dieser Entscheidung ist ausschließlich die Bemessungsfrage. Es handelt sich nämlich auch um eine Bemessungsentscheidung, wenn ein Antrag auf Unterhaltsgewährung deshalb abgewiesen wird, weil die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse dazu führen, daß der in Anspruch Genommene keinen Unterhalt zu zahlen hat.

Was die Übertragung der Obsorge für die beiden Kinder anlangt, so wäre, weil übereinstimmende Entscheidungen der Vorinstanzen vorliegen, gemäß § 16 AußStrG ein weiterer Rechtszug nur wegen Nichtigkeit, Aktenwidrigkeit oder offenbarer Gesetzwidrigkeit zulässig. Eine Nichtigkeit wird nicht behauptet. Der Rekurswerber führt zwar als Rekursgrund Aktenwidrigkeit an, bekämpft jedoch in Wahrheit nur vorinstanzliche Feststellungen. Ein Abweichen von der Aktenlage zeigt er nicht auf.

Offenbare Gesetzwidrigkeit liegt nur vor, wenn ein Fall im Gesetz ausdrücklich und so klar gelöst ist, daß kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann und trotzdem eine damit im Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wird (JBl 1975, 661, NZ 1973, 77 ua). In einer Ermessensentscheidung kann schon begrifflich eine offenbare Gesetzwidrigkeit nicht liegen (NZ 1982, 142; ua.). Nur wenn die Grundsätze des Pflegschaftsverfahrens, wozu insbes. die Beachtung des Wohles des Kindes gehört, gänzlich außer Betracht gelassen werden, käme eine offenbare Gesetzwidrigkeit in Frage. Haben sich dagegen die Vorinstanzen mit dem Wohl des Kindes entsprechend auseinandergesetzt, so kann der Oberste Gerichtshof die Richtigkeit des Ergebnisses dieser Überprüfung nicht in Frage stellen, weil es sich hiebei um eine Entscheidung der Vorinstanzen im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens handelt.

Da im vorliegenden Fall die Prüfung der Frage der Zuteilung der Kinder unter Bedachtnahme auf deren Wohl erfolgt ist, scheidet das Vorliegen einer offenbaren Gesetzwidrigkeit aus.

Der Revisionsrekurs erweist sich sohin als unzulässig, weshalb er zurückzuweisen war.