TE OGH 1989/10/4 3Ob1515/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alois O***, Landwirt, Virgen, Mitteldorf 33, vertreten durch Dr. Robert Gasser, Rechtsanwalt in Lienz, wider die beklagte Partei Thomas M***, Landwirt, Virgen, Mitteldorf 24, vertreten durch Dr. Peter Greil, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Entfernung von Zäunen und Unterlassung, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 3. Februar 1989, GZ 3 a R 574/88, 3 a R 40/89-58, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Oberste Gerichtshof hat bisher nie in Zweifel gezogen, daß eine Servitutenklage im Sinn des § 523 ABGB nicht auf Feststellung der Dienstbarkeit gerichtet sein muß (vgl. etwa SZ 52/99; JBl 1984, 608); etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in der Revision zitierten Entscheidung SZ 39/21.

Der Beklagte mißversteht die Bedeutung der Entscheidung über das Unterlassungsbegehren. Es ist ihm damit nur die Errichtung von solchen Absperrungen verboten, die den Kläger daran hindern, seine Dienstbarkeit auszuüben. Dazu gehören jedoch Zäune, welche die im Punkt 1 und 2 des angefochtenen Urteils festgelegten Durchlaßbreiten freilassen, nicht. Dies gilt auch, wenn die freizulassenden Breiten entsprechend dem früheren Zustand mit einem Gatter und einem aushebbaren Teil verschlossen sind.

Entscheidend für den Erfolg des Unterlassungsbegehrens ist eine Wiederholungsgefahr (SZ 52/99). Die Lösung der Frage, ob sie besteht, ist eine Rechtsfrage (6 Ob 274/69; 1 Ob 672/78; 2 Ob 514/87). Sie wurde vom Berufungsgericht unter Anwendung der in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hiezu entwickelten Grundsätze gelöst. Damit hat auch die in der Revision vertretene Ansicht, das angefochtene Urteil sei nichtig, weil es für die Wiederholungsgefahr keine Begründung bzw nicht die "prozessual richtig zustandegekommenen Tatsachenfeststellungen" enthalte, keine Grundlage.

Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes kommt unter diesen Umständen keine erhebliche Bedeutung im Sinn des hier noch anzuwendenden § 502 Abs 4 Z 1 ZPO idF der ZVN 1983 zu.