TE OGH 1989/10/10 10ObS129/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst und Dr. Kellner als weitere Richter sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Franz Köck (AG) und Wilhelm Hackl (AN) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Maria W***, Pensionistin, 9654 St. Lorenzen Nr. 66, vertreten durch Dr. Walter Brunner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei P*** DER A***, 1092

Wien, Roßauer Lände 3, wegen Ausgleichszulage, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Jänner 1989, GZ 8 Rs 235/88-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 12. September 1988, GZ 34 Cgs 65/88-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, daß es lautet:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei für Jänner 1987 eine Ausgleichszulage von S 657,80, von Februar 1987 bis Dezember 1987 eine Ausgleichszulage von monatlich S 829,20, und ab Jänner 1988 eine Ausgleichszulage von monatlich S 952,-- sowie die mit S 12.742,95 (S 1.158,45 Umsatzsteuer) bestimmten Prozeßkosten erster Instanz und die mit S 2.357,85 (S 214,35 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Hingegen wird das Mehrbegehren auf Zahlung einer weiteren Ausgleichszulage von S 28,80 monatlich für Februar 1987 bis Dezember 1987 und von S 6,-- monatlich ab Jänner 1988 abgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.087 (S 514,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 29. März 1987 anerkannte die beklagte Partei den Anspruch der Klägerin auf Witwenpension ab 7. Jänner 1987 in Höhe von monatlich S 3.614,--.

Mit Bescheid vom 16. Juni 1987 lehnte die beklagte Partei die Gewährung einer Ausgleichszulage zur Witwenpension ab, weil diese zusammen mit anzurechnenden Einkünften eines vollen Ausgedinges den Richtsatz überstiegen.

Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, für Jänner 1987 eine Ausgleichszulage von S 657,80, für Februar bis Dezember 1987 eine Ausgleichszulage von monatlich S 858 und ab Jänner 1988 eine solche von monatlich S 958,-- zu bezahlen, weil ihr nur ein Wohnrecht samt Beheizung und Beleuchtung zustehe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende

wesentliche Feststellungen:

Der Ehemann der Klägerin, Johann W***, ist am 7. Jänner 1987 verstorben. Er war Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 148 KG St. Lorenzen im Lesachtal, eines Erbhofes nach dem Kärntner Höfegesetz. Die Klägerin und ihr Ehemann hatten am 14. April 1959 einen Ehepakt geschlossen, auf Grund dessen auf der genannten Liegenschaft die Dienstbarkeit der Wohnung und die Reallast des Ausgedinges als Witwengehalt gemäß Punkt 2 dieses Ehepaktes vereinbart wurde. Punkt 2 lautete: Herr Johann W*** räumt seiner Ehegattin Frau Maria W*** auf die Dauer ihres Lebens das nachstehende Wohnungsrecht und das nachstehende Ausgedinge als Witwengehalt an der Liegenschaft

EZ 148 KG St. Lorenzen hiemit ein:

a) die alleinige und ausschließliche Wohnung im Hause St. Lorenzen Nr. 66 im 1. Stock, im südöstlichen Eckzimmer samt der erforderlichen Beheizung und Beleuchtung und mit der in diesem Zimmer befindlichen Einrichtung zur Benützung, wobei die Berechtigte von allen am Haus befindlichen Einrichtungsgegenständen für ihre Wohnung aussuchen kann, mit dem Mitbenützungsrecht der vorhandenen Küche des Koch- und Eßgeschirrs und des Herdholzes, mit dem Zutritt zu allen Räumen des Hauses und zu allen Gründen des Besitzes.

b) die anständige und ortsübliche volle Hausmannskost am Tisch des Hauses oder über Verlangen der Berechtigten in ihre Wohnung gestellt, einschließlich der üblichen Jausen vormittags und nachmittags, dem Alter und dem Gesundheitszustand der Berechtigten entsprechend. Neben dieser vollen Kost hat die Berechtigte noch nachstehende Naturalien zu erhalten, und zwar jährlich 6/4 Weizen, 6/4 Roggen, 10 kg geselchten Hausspeck und 10 kg Salz, alle 14 Tage ein Viertel Kilogramm frische Hausbutter und täglich ein Liter frisch gemolkene Kuhmilch.

c) Wartung und Pflege in gesunden und kranken Tagen, einschließlich der ärztlichen Hilfe und Heilmittel sowie einer allfälligen erforderlichen Krankenhausbehandlung.

d) die notwendige Bekleidung, Wäsche und Beschuhung, einschließlich der Reinigung und Ausbesserung derselben und die Reinigung der Wohnung.

e) ein monatliches Taschengeld von S 50,--, jedoch immer so viel, daß sich die Berechtigte hiefür 25 Liter frisch gemolkene Kuhmilch im Raume der Gemeinde St. Lorenzen kaufen kann.

f) die Kosten eines anständigen und ortsüblichen Begräbnisses. Im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens nach Johann W***, in welchem neben der Klägerin deren Kinder Johann Paul W***, geboren 1962 und Anita R***, geboren 1957 nach dem Gesetz zu Erben berufen gewesen wären, schloß die Klägerin mit ihrem Sohn Johann Paul W*** am 29. April 1987 eine Vereinbarung, wonach die im Ehepakt vom 14. April 1959 festgesetzten Leistungen modifiziert bzw. eingeschränkt wurden. Es wurde zu Punkt 2 lit. a vereinbart, daß mit dem Wohnrecht das Mitbenützungsrecht an den sanitären Räumen des Hauses St. Lorenzen Nr. 66 an der Erdgeschoßwohnstube und an der Hauswaschmaschine verbunden ist. Vom Zutrittsrecht der Klägerin wurden die Privaträume ihres Sohnes ausgenommen. Das Wohnrecht der Klägerin wurde bis zum Ableben der Frau Josefa W*** auf ein im Erdgeschoß liegendes Zimmer beschränkt und dessen Vermietung ausgeschlossen. Die Klägerin verzichtete auf die Rechte aus den Bestimmungen des Punkt 2 lit. b, d und e. Die Vertragsparteien begründeten diesen Rechtsverzicht damit, daß der 7 ha umfassende Erbhof mit einem Viehbestand von 2 Kühen zur Leistung der umfangreichen Rechte der Klägerin überhaupt nicht in der Lage sei, und der Wahrung des im Kärntner Höfegesetz normierten Grundsatzes "daß der Übernehmer wohl bestehen kann" diene. Zu Punkt 2 lit. c vereinbarten die Vertragsteile, daß sich die Wartung und Pflege nur auf die alten und kranken Tage bezieht und lediglich eine häusliche Pflege darstellt. Arzt und Krankenhausbehandlung nur in der allgemeinen Gebührenklasse sind vom Sohn nur soweit zu tragen, als diese nicht durch die Krankenkasse oder eine Versicherung gedeckt sind. Danach entschlug sich die Klägerin im Verlassenschaftsverfahren zugunsten ihres Sohnes ihres Erbrechtes. Dieser gab zu zwei Drittel die erblasserische Tochter zu einem Drittel des Nachlasses eine unbedingte Erbserklärung ab. Johann Paul W*** wurde als Hofübernehmer festgestellt, der den Hof mit Ausnahme eines Grundstückes von 615 m2, das der erblasserischen Tochter neben einem lebenslänglichen Wohnrecht an einem Zimmer des Hauses St. Lorenzen Nr. 66 zufallen sollte, übernahm. Zugunsten der Klägerin wurde ein Belastungs- und Veräußerungsverbot der Liegenschaft vereinbart. Der Nachlaß umfaßte Aktiven von S 100.000,-- und Passiven von

S 171.354,--, war daher mit S 71.354,-- überschuldet. Johann Paul W*** war nur unter der Voraussetzung bereit, den Erbhof zu übernehmen, daß die Klägerin auf ihre umfangreichen Ausgedingeleistungen verzichte. Die Klägerin selbst wäre aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, den Hof zu bewirtschaften.

Die Liegenschaft hat ein Ausmaß von rund 70.000 m2. Der Einheitswert beträgt S 6.000,--. Es werden eine Kuh und ein Schwein gehalten. Unter den gegebenen Produktionsbedingungen und Besitzverhältnissen (Aufteilung der landwirtschaftlichen Flächen) und Anteilsrechten und unter Bedachtnahme auf die Gebäudeausstattung läßt sich aus der Landwirtschaft EZ 148 KG St.Lorenzen kein Reinertrag erwirtschaften. Der Reinmietwert der vom Sohn der Klägerin bewohnten und mitbenützten Räume beträgt etwa S 1.300,--. Die Räume sind für eine Vermietung oder für eine Nutzung im Fremdenverkehr nicht geeignet. Eine Verpachtung der landwirtschaftlichen Flächen ist auf Grund der Ertraglosigkeit nicht möglich. Das Abmähen der Wiesen erfolgt nur im Interesse der Werterhaltung des Bodens und der Pflege des Ortsbildes. Anläßlich des Verzichtes der Klägerin auf bestehende Rechte wurden die Auswirkungen auf eine allfällige Ausgleichszulage nicht bedacht.

Johann Paul W*** bezog in den Jahren 1987 und 1988 als Maurer ein monatliches Nettoeinkommen von etwa S 9.000,-- bis S 10.000,--.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der Verzicht der Klägerin auf bestimmte Ausgedingeleistungen für die Gewährung der Ausgleichszulage nur dann nicht beachtlich sei, wenn er in der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Erfüllung der Leistung durch den Verpflichteten begründet sei. Diese sei jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Verpflichtete, soferne er nicht anderweitig versorgt sei, selbst nur über ein den Richtsatz nicht übersteigendes Einkommen verfüge. Es sei davon auszugehen, daß der Sohn der Klägerin als Übernehmer der Liegenschaft und auch als Vertragspartner, mit dem die Klägerin den Verzicht auf bestimmte Leistungen vereinbart habe, Verpflichteter hinsichtlich der Ausgedingeleistungen sei. Die übernommene Liegenschaft ermögliche zwar nicht die Erwirtschaftung von Erträgnissen und auch nicht die Erwirtschaftungen der der Klägerin ursprünglich im Ehepakt 1959 eingeräumten Ansgedingeleistungen. Der Sohn der Klägerin verfüge aber über ein monatliches Einkommen von rund S 9.000,-- bis S 10.000,--, damit aber könne er die Ausgedingeleistungen erfüllen, zumal diese nur einen Wert von monatlich S 2.124,-- hätten. Auf die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, diese Leistungen aus den Erträgnissen der Liegenschaft zu erbringen, komme es nicht an. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge. Verzichte ein Pensionsberechtigter, wie im vorliegenden Fall, schon von vornherein auf Ausgedingeleistungen, die ihm vertraglich zustünden und auf einer Liegenschaft, die ihm im Erbwege zumindest zum Teil zufallen solle, als Reallast sichergestellt seien, so könne er nicht bessergestellt werden als ein Unterhaltsberechtigter, der sich Unterhaltsansprüche auch im Falle eines Verzichtes gemäß § 294 Abs. 1 ASVG anrechnen lassen müsse. Die Person des "Verpflichteten" stehe hiebei nicht im Vordergrund, es komme nur auf das Verhalten des Pensionsberechtigten an. Er solle nicht die Möglichkeit haben, durch Abgabe von Verzichtserklärungen, vertraglich zustehende Ansprüche auf die Risikogemeinschaft des Versicherten zu überwälzen. Die Klägerin hätte ihre Ansprüche gegenüber jedem Eigentümer der Liegenschaft geltend machen können. Durch ihren Verzicht auf ihre Erbenansprüche zugunsten ihres Sohnes sei dieser Alleineigentümer und damit "Verpflichteter" zur Erbringung der Ausgedingeleistungen geworden. Diesem aber sei die Erfüllung des Ausgedinges auf Grund seiner Einkommensverhältnisse möglich.

Die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Klägerin ist berechtigt.

Strittig ist, ob die Aufgabe von bücherlich sichergestellten Ausgedingeleistungen während des Verlassenschaftsverfahrens Einfluß auf den Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage hat. Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung SSV-NF 1/60 ausgeführt hat, ist ein Verzicht auf die Geltendmachung zustehender Einkünfte für den Anspruch auf Ausgleichszulage nur dann beachtlich, wenn er in der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Erfüllung der Leistung durch den Verpflichteten begründet ist. Zutreffend weist die Revisionswerberin darauf hin, daß die Klägerin, die nie Eigentümerin der Liegenschaft war, nach dem Tode ihres Ehemannes keinen vertraglichen Anspruch auf Ausgedingeleistungen gegen ihren Sohn hatte (insoweit unterscheidet sich der gegenständliche Fall grundsätzlich von jenem in SSV-NF 1/60), sondern nur einen Anspruch gegen die Verlassenschaft, auf welche die Verpflichtung zur Leistung des bücherlich sichergestellten Ausgedinges nach dem Tod des Ehemannes der Klägerin übergegangen ist. Wesentlich sind daher die Umstände zum Zeitpunkt der Verzichtes während des Verlassenschaftsverfahrens. Nach den Feststellungen konnte aus der Landwirtschaft kein Ertrag erwirtschaftet werden. Eine (entgeltliche) Verpachtung war wegen der Ertraglosigkeit nicht möglich. Unter diesen Umständen kann davon ausgegangen werden, daß wohl auch ein Verkauf des mit dem Ausgedinge belasteten Erbhofes nicht möglich gewesen wäre. Aber auch eine exekutive Verwertung des schon bei Berücksichtigung nur des eingeschränkten Wohn- und Pflegerechtes der Klägerin überschuldeten Nachlasses wäre ohne ein Erlöschen des Ausgedinges nicht möglich gewesen. Eine Übernahme der Landwirtschaft durch die Klägerin selbst war schon deshalb ausgeschlossen, weil sie aus gesundheitlichen Gründen zu deren Weiterführung nicht in der Lage war. Es sei hier auch auf die Bestimmung des § 7 Z 4 lit. b des Kärntner Höfegesetzes hingewiesen, nach der von der Übernahme des Hofes in der Regel diejenigen ausgeschlossen sind, welche wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen zur persönlichen Bewirtschaftung des Hofes unfähig erscheinen.

Selbst wenn die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die Landwirtschaft selbst zu bewirtschaften, wären nach deren geringem Einheitswert im Jahre 1987 nur S 428,-- monatlich anzurechnen gewesen, bei einer Verpachtung sogar nur S 235,-- (vgl. Fürböck Teschner BSVG 18.Erg.Lfg A 10 268/41). Auch dies spricht für die Unmöglichkeit, die Ausgedingsleistungen in der seinerzeit vereinbarten Höhe hereinzubringen.

Fest steht auch, daß der Sohn der Klägerin, der noch keine Erbserklärung abgegeben hatte und den im Verlassenschaftsverfahren auch keine Verpflichtung zur Erfüllung des Ausgedinges etwa aus eigenem Arbeitsverdienst aus unselbständiger Tätigkeit traf, bei dessen vollem Bestehenbleiben nicht zur Übernahme des Erbhofes bereit gewesen wäre. Bei dieser Gesamtsituation muß davon ausgegangen werden, daß der Verzicht der Klägerin in der Unmöglichkeit der Erfüllung der Leistung durch den Nachlaß begründet war. Alle diese Argumente treffen auch für den Zeitraum vom 7. Jänner 1987 - dem Tod des Ehemannes der Klägerin - bis zum Abschluß der Vereinbarung vom 29. April 1987 zu, weil die Geltendmachung des vollen Anspruches gegen die Verlassenschaft wegen Aussichtslosigkeit unzumutbar gewesen wäre. Wenn die Klägerin daher zustimmte, das vollkommen unzeitgemäße, in den tatsächlichen Verhältnissen keinerlei Deckung findende Ausgedinge auf jenes wirtschaftlich realistische Maß einzuschränken, das ihr zumindest Sachleistungen bietet, die ihre Wohnbedürfnisse und die Pflege für den Lebensabend sichern können, so hat sie damit nicht auf realisierbare Einkünfte zu Lasten der Sozialversicherung verzichtet, sondern vielmehr die nach den Umständen möglichen Einkünfte gesichert. Es steht ihr daher eine Ausgleichszulage in Höhe der Differenz zwischen Witwenpension zuzüglich des Wohnrechtes samt Beleuchtung und Beheizung (20 % des vollen Ausgedinges) und dem Richtsatz zu.

Es ergibt sich somit nachstehende Berechnung:

a)  Februar bis Dezember 1987

Witwenpension                      S    3.614,--

Wohnrecht 20 % vom Pauschalbetrag

S 2.124,--

nach § 292 Abs. 3 ASVG             S      424,80

                                   S    4.038,80

Richtsatz                          S    4.868,--

Ausgleichszulage                   S      829,20

b)  Jänner 1987

Anteilsbetrag für 24 Tage

Ausgleichszulage                   S      663,40

c)  ab Jänner 1988

Witwenpension                      S    3.614,--

Wohnrecht 20 % von S 2.190,--      S      438,--

                                   S    4.052,--

Richtsatz                          S    5.004,--

Ausgleichszulage                   S      952,--

Da die klagende Partei ausdrücklich für Jänner 1987 nur eine Ausgleichszulage von S 657,80 begehrt hat, konnte gemäß § 405 ZPO nur der begehrte Betrag zugesprochen werden.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz gründet sich ebenso wie jene über die Revisionskosten auf § 77 ASGG.