TE OGH 1989/10/17 4Ob1538/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eva B***, Hauseigentümerin, Wien 19., Muthgasse 22, vertreten durch Dr.Heinz Wechsler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Massoud H***, Angestellter, Wien 7., Mariahilfer Straße 104/8/14, vertreten durch Dr.Paul Appiano, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung infolge außerordentlichen Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 24.August 1989, GZ 48 R 201/89-9, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Rekurs der beklagten Partei wird gemäß § 526 Abs 2 S 2 und § 528 Abs 2 S 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a ZPO).

Begründung:

Dem Rekursgericht ist keine Aktenwidrigkeit unterlaufen. Die Klägerin hat ihre Räumungsklage auf einen qualifizierten Mietzinsrückstand des Beklagten iS des § 1118, zweiter Fall, ABGB betreffend die Monate 7 und 8/88 gestützt und das von ihr ursprünglich damit verbundene (Mietzins)Zahlungsbegehren bereits in der ersten Tagsatzung am 27.10.1988 wegen "Zahlung des Beklagten nach Klageeinbringung" auf Kosten eingeschränkt. Das Rekursgericht hat daher richtig erkannt, daß die spätere prozessuale Aufrechnungseinrede des Beklagten mangels einer aufrechenbaren, von der Klägerin noch geltend gemachten Geldforderung ins Leere geht (SZ 50/35; MietSlg. 34.269, 35.231 ua). Nur diese Gegenforderung ist aber vom Beklagten damit begründet worden, daß der von der Klägerin begehrte Mietzins das gem § 16 Abs 2 MRG zulässige Ausmaß übersteige und daß er die von ihm entrichteten Beträge in Unkenntnis der Rechtslage bezahlt habe. Zum Räumungsbegehren hat der Beklagte lediglich das Vorliegen eines qualifizierten Mietzinsrückstandes bestritten und ansonsten eingewendet, es treffe ihn an einem allenfalls bestehenden Mietzinsrückstand kein grobes Verschulden, zumal verspätete Zahlungen auf seine derzeitige Arbeitslosigkeit zurückzuführen seien (§ 33 Abs 3 MRG).

Da der Beklagte die den Gegenstand der Räumungsklage bildenden beiden Mietzinse für 7 und 8/1988 bereits gezahlt hat, ist Prozeßgegenstand nur noch die Frage, ob hinsichtlich dieser beiden Mietzinse ein qualifizierter Rückstand vorlag, und bejahendenfalls, ob den Beklagten daran wegen der von ihm geltend gemachten Arbeitslosigkeit kein grobes Verschulden traf. Bei dieser Sachkonstellation ergibt sich schon aus den Gesetzen der Logik, daß die in dem vom Beklagten nach § 37 MRG bei der Schlichtungsstelle anhängig gemachten Verfahren mit Rechtskraftwirkung zu entscheidende Frage für den vorliegenden Räumungsstreit (zumindest im derzeitigen Stadium) nicht mehr präjudiziell sein kann. Eine solche Präjudizialität wäre aber Voraussetzung für die obligatorische Unterbrechung nach § 41 MRG (Würth-Zingher, Miet- und WohnR Rz 2 zu § 41).

Die Klägerin hat - ohne ausdrückliche Bestreitung des Beklagten - noch vorgebracht, daß "in der Zwischenzeit auch die Mietzinse für 9 und 10/88 aushaften", es lägen in beiden Fällen bereits rechtskräftige Zahlungsbefehle vor (ON 4 S 16). Zwar können nach der Rechtsprechung auch während des Räumungsstreites fällig werdende Bestandzinse den (vorher nicht gegebenen) Aufhebungstatbestand erfüllen, doch ist dies nur dann der Fall, wenn die später aufgelaufenen Rückstände die Qualifikation des § 1118, zweiter Fall, ABGB haben (Würth-Zingher aaO Rz 31 zu § 29 mwH; MietSlg. 37.185 ua); solches ist aber von der Klägerin nicht ausdrücklich behauptet worden. Abgesehen davon, schließt aber das Vorliegen eines Titels eine Beschlußfassung nach § 33 Abs 2 MRG (die gem Abs 3 sinngemäß auch bei Räumungsklagen nach § 1118, zweiter Fall, ABGB zu erfolgen hat) jedenfalls aus (Würth-Zingher aaO Rz 31 und 32 zu § 33 mwH). Es mangelt daher auch insoweit an der für eine Unterbrechung nach § 41 MRG erforderlichen Präjudizialität. Da somit der Beklagte sein mangelndes grobes Verschulden an den hier in Rede stehenden Mietzinsrückständen nicht auch mit Streit oder Unsicherheit über die Mietzinshöhe begründet hat (in diesem Fall hätte er dann aber jedenfalls den seiner Meinung nach zu Recht bestehenden Mietzins zahlen müssen!), ist die angefochtene Entscheidung richtig. Auf die vom Beklagten unter Verletzung des Neuerungsverbotes aufgeworfene Frage, welche Rechtsschutzmöglichkeiten dem auf Räumung geklagten Mieter zur Verfügung stünden, "der nach Einleitung des Überprüfungsverfahrens bei der Schlichtungssstelle nur mehr den seines Erachtens dem Gesetz nach zulässigen Zins entrichtet", kommt es nicht mehr an. Ebensowenig kann bei dieser Sachlage noch entscheidend sein, daß das Erstgericht die Frage, ob iS des Vorbringens der Klägerin das hier in Rede stehende Mietobjekt gem § 1 Abs 4 Z 1 MRG auch vom Anwendungsbereich des § 41 MRG ausgeschlossen ist, gar nicht geprüft hat.