TE OGH 1989/10/18 14Os104/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Oktober 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Salat als Schriftführerin in der Strafsache gegen Walter R*** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Berufungen der Angeklagten Walter R*** und Dennis P*** sowie über die Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 5. Juli 1989, GZ 14 Vr 845/89-20, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher und der Verteidiger Dr. Hartung und Dr. Gruber, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs 1 StPO wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Einziehungserkenntnis, soweit dieses (auch) eine "Rohrzange in der Länge von 24 cm" und einen "Schraubenzieher mit der Gesamtlänge von 28 cm" betrifft, aufgehoben. Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Walter R*** und Dennis P*** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Walter R*** und Dennis P*** gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem sie des Verbrechens des versuchten Einbruchsdiebstahls nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt worden waren, weil sie am 10.Mai 1989 in Radenthein im bewußten und gewollten Zusammenwirken versuchten, mit Diebstahlsvorsatz in zwei Verkaufsgeschäfte (Fa. G*** und Drogeriemarkt B***) einzubrechen, um Bargeld und leicht verwertbare Gegenstände zu stehlen, hat der Oberste Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Beratung gefaßten Beschluß vom 6. September 1989, GZ 14 Os 104/89-5, zurückgewiesen, wobei jedoch die Ergreifung einer Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 StPO vorbehalten wurde.

Im Gerichtstag war daher über diese Maßnahme und demgemäß auch über die Berufungen der Angeklagten zu erkennen, zumal § 285 i StPO dann nicht zum Tragen kommt, wenn zwar die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 285 d Abs 1 StPO zurückgewiesen wird, jedoch aus deren Anlaß vom Obersten Gerichtshof gemäß § 290 Abs 1 StPO in einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung eine Sachentscheidung zu treffen ist.

Vorliegend ist, wovon sich der Oberste Gerichtshof überzeugt hat, das Urteil zum Nachteil des Angeklagten R*** mit dem von den Parteien nicht gerügten und daher von Amts wegen wahrzunehmenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO behaftet, weil das Erstgericht gemäß § 26 StGB - neben einem sogenannten "Stempel", einem Einbruchswerkzeug, das zum Abdrehen von Schloßzylindern speziell angefertigt wurde - auch eine Rohrzange und einen Schraubenzieher eingezogen hat. Denn es handelt sich hiebei nicht um Gegenstände, die aufgrund ihrer besonderen Beschaffenheit spezifisch zur Verwendung bei der Begehung strafbarer Handlungen bestimmt sind. Mit der Rohrzange und dem Schraubenzieher wurden vielmehr Werkzeuge eingezogen, die primär und überwiegend dem rechtmäßigen Gebrauch dienen sowie von jedermann frei erworben und auch besessen werden dürfen. Selbst wenn sie bei einem deliktischen Angriff verwendet werden oder vom Täter dazu bestimmt worden waren, werden sie von § 26 Abs 1 StGB nicht erfaßt. Die angeordnete vorbeugende Maßnahme war daher bezüglich der Rohrzange und des Schraubenziehers als rechtsirrig (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO) aufzuheben (SSt 51/38).

Das Schöffengericht verurteilte Walter R*** und Dennis P*** nach § 129 StGB zu Freiheitsstrafen von je fünfzehn Monaten. Ausgehend von einer wegen Rückfalls gemäß § 39 StGB in beiden Fällen bis zu siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafmöglichkeit wertete es bei beiden Angeklagten die einschlägigen Vorverurteilungen und die Wiederholung des Einbruchsdiebstahlsversuchs, bei Walter R*** noch zusätzlich dessen führende Rolle als erschwerend; mildernd war demgegenüber bei beiden Angeklagten das Versuchsstadium der Taten und ein jeweils volles Geständnis, dazu bei Dennis P*** dessen untergeordnete Rolle. Im Hinblick auf die schwere Vorstrafenbelastung des Letztgenannten erachtete das Erstgericht auch bei ihm eine 15-monatige Freiheitsstrafe für schuldangemessen.

Mit ihrer Berufung streben beide Angeklagten die Herabsetzung

der über sie verhängten Strafen an.

Den Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Entgegen dem Vorbringen des Angeklagten Walter R*** wurde sein Geständnis ausreichend gewürdigt, weil er sich in der Hauptverhandlung beim zweiten Tatversuch mit freiwilligem Rücktritt verantwortet hat, dessen Annahme das Erstgericht jedoch ablehnte, ist das Geständnis keineswegs rückhaltlos. Den relativ geringen Sachschaden hat das Erstgericht bei Beurteilung der Taten als bloße Versuche ohnedies berücksichtigt. Unter Bedachtnahme auf die bisher fünfzehn Vorverurteilungen, von denen acht strafbare Handlungen gegen fremdes Vermögen betreffen und der wegen Rückfalls im Sinne des § 39 StGB erhöhten Strafmöglichkeit ist die vom Schöffengericht ausgemessene Strafe schuld- und unrechtsangepaßt, selbst wenn man von einer Bereitschaft zur - vom Geschädigten angeblich abgelehnten - Schadensgutmachung ausgeht, die wegen der von der Berufung selbst betonten geringen Schadenshöhe nicht wesentlich ins Gewicht fallen kann.

Die von Dennis P*** in seiner Berufung geltend gemachten Umstände (Initiatorenrolle des R***, Tatversuche, volles Geständnis) hat bereits das Erstgericht erfaßt und ausreichend gewürdigt. Von einem längeren Wohlverhalten kann angesichts der letzten einschlägigen Verurteilung am 11.Dezember 1986 (Strafregisterauskunft, hier AS 25, Pkt. 12.) keine Rede sein. Die über den Angeklagten Dennis P*** verhängte Freiheitsstrafe ist daher (weder absolut noch im Verhältnis zum Mitangeklagten) überhöht. Es war deshalb spruchgemäß zu erkennen.