TE OGH 1989/10/18 9ObA245/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Petrag sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Pipin Henzl und Leo Samwald als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gabor-Andras H***, Angestellter, Wiesing 13, vertreten durch Dr.Dietmar Ritzberger und Dr.Erich Janovsky, Rechtsanwälte in Schwaz, wider die beklagte Partei Dipl.Ing.Gundolf F***, Architekt, Buch, Haus Nr. 75, vertreten durch Dr.Roland Pescoller und MMag.Dr.Peter Pescoller, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 218.010,06 S netto sA (Revisionsstreitwert 173.632,15 S netto sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24.April 1989, GZ 5 Ra 19/89-26, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 27.September 1988, GZ 45 Cga 64/88-13, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, daß das Mehrbegehren von 44.377,91 S netto samt 8,75 % Zinsen seit 4.März 1988 abgewiesen wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 7.409,60 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.235,10 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Was die rechtliche Beurteilung betrifft, ist auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils zu verweisen (§ 48 ASGG). Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers folgendes zu entgegnen:

Da den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes "etwa im Herbst 1987 hat Ludwig K*** (Gasthof Bucherwirt) dem Beklagten erklärt, er wolle etwas umbauen, er brauche "ihn", ohnehin zu entnehmen ist, daß es sich um einen Kunden des Beklagten handelt, liegt der vom Revisionswerber behauptete Feststellungsmangel nicht vor. Aber auch wenn es sich diesmal um einen Kunden des Beklagten handelte - der Beklagte hatte bisher Nebentätigkeiten des Klägers nur für dessen Verwandte und Bekannte, nicht aber für Kunden des Beklagten geduldet -, war das Fehlverhalten des Klägers nicht so schwerwiegend, daß es eine Entlassung rechtfertigte. Berücksichtigt man den Umstand, daß Ludwig K*** dem Kläger erklärt hatte, er wolle "den Plan über den Beklagten laufen lassen", und daß Ludwig K*** die Absicht umzubauen (und das Büro des Beklagten zu beschäftigen), wie dem Kläger aus Gesprächen mit dem Beklagten bekannt war, auch gegenüber dem Beklagten geäußert hatte, und der Beklagte auch noch bei Vorlage des Einreichplanes zur Unterfertigung die Möglichkeit hatte, seine Zustimmung zur Nebentätigkeit zu versagen, dann ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß der Kläger durch die Anfertigung des Planes ohne vorherige Zustimmung des Beklagten die Vertrauenswürdigkeit nicht soweit einbüßte, daß dem Beklagten eine Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar gewesen wäre (vgl. Kuderna, Entlassungsrecht 37 f). Da der Beklagte bisher geduldet hatte, daß der Kläger - wenn auch nur für Verwandte und Bekannte - auch ohne vorherige Zustimmung des Beklagten Nebentätigkeiten entfaltete und es sich um den ersten Fall handelte, in welchem der Beklagte seine Zustimmung verweigerte, wäre, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht eine Entlassung, sondern eine Ermahnung des Klägers unter Androhung der Entlassung für den Wiederholungsfall angebracht gewesen. Da das Berufungsgericht, wie aus den Entscheidungsgründen hervorgeht, das den zuerkannten Betrag übersteigende Mehrbegehren als unberechtigt erachtete, ein diesbezüglicher Ausspruch aber offenbar versehentlich unterblieben ist, war das angefochtene Urteil mit der Maßgabe zu bestätigen, daß das Mehrbegehren abgewiesen wird. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.