TE OGH 1989/10/18 3Ob589/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Huber, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Gerlinde K***, Studentin, Wien 6, Getreidemarkt 17,

2) Herbert K***, Angestellter, Asparn/Zaya 194, und 3) Sylvia K***, Wien 16, Friedrich-Kaiser-Gasse 14-16/21, alle vertreten durch Dr. Peter Hofmann-Ostenhof, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Renate K***, Angestellte, Walding, Hohensteinstraße 14, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr ua., Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung eines Erbrechtes infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 28. August 1989, GZ 18 R 594/89-35, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Urfahr-Umgebung vom 27. Juli 1989, GZ A 184/88-32, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

In der Verlassenschaftssache nach dem am 21. Mai 1988 verstorbenen Dipl.Ing. Josef K*** hat die Witwe des Erblassers auf Grund des Testaments vom 23. Februar 1988 eine bedingte Erbserklärung zum ganzen Nachlaß, und es haben die Kinder des Erblassers - Gerlinde K***, Herbert K*** und Sylvia K*** - auf Grund des Gesetzes bedingte Erbserklärungen zu je 2/9 des Nachlasses abgegeben.

Mit Punkt 3. des Beschlusses vom 10. April 1989 verwies das Erstgericht die Kinder des Erblassers mit ihren erbrechtlichen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg und trug ihnen auf, die Erbrechtsklage binnen eines Monats einzubringen, widrigenfalls die Verlassenschaftsabhandlung ohne Berücksichtigung der auf den Rechtsweg verwiesenen Erbansprüche fortgesetzt würde. Mit Schriftsatz ON 20 stellten die Kinder des Erblassers Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung eines Rekurses gegen diesen Beschluß, erhoben Rekurs gegen die Zuteilung der Klägerrolle und für den Fall der Verwerfung ihres Wiedereinsetzungsantrages eine Erbrechtsklage mit dem Begehren, es werde zwischen den Streitteilen - die Witwe des Erblassers wird in dem Schriftsatz als Antragsgegnerin bezeichnet - festgestellt, daß das Testament des Erblassers vom 23. Februar 1988 ungültig sei.

Das Erstgericht bewilligte die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (ON 21). Die zweite Instanz gab jedoch dem von den Kindern des Erblassers erhobenen Rekurs nicht Folge (ON 24). Die Kinder des Erblassers stellten daraufhin den Antrag, über die eingebrachte Klage zu verhandeln und zu entscheiden (ON 30). Das Erstgericht wies diesen Antrag zurück. Die Verbindung einer Klage mit einem Rekurs im außerstreitigen Verfahren sei unzulässig. Die Klage, die im übrigen nur für den Fall der Verwerfung des Wiedereinsetzungsantrages erhoben worden sei, sei beim zuständigen Prozeßgericht einzubringen (ON 32).

Die zweite Instanz gab dem Rekurs der Kinder des Erblassers mit dem angefochtenen Beschluß Folge; es hob den Beschluß ON 32 auf, trug dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über die Erbrechtsklage auf und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteige. Der Schriftsatz ON 30 sei rechtzeitig. Eine Stellungnahme dazu, ob die Erbrechtsklage an einem Formgebrechen leide, erübrige sich, weil auch in diesem Fall das gesetzmäßige Verfahren, nämlich das Verbesserungsverfahren nach § 84 ZPO, einzuleiten sei.

Der von der Witwe des Erblassers als "beklagte Partei und Antragsgegnerin" erhobene Revisionsrekurs ist unzulässig. Der beklagten Partei steht ein Rechtsmittel gegen den Beschluß, mit dem das Rekursgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über eine vom Erstgericht zurückgewiesene Klage aufträgt, nicht zu (Jud. 61 = SZ 27/290). Der beklagten Partei, die an der Prüfung des Erstgerichtes, ob über eine eingebrachte Klage das gesetzmäßige Verfahren einzuleiten ist, nicht beteiligt ist, ist auch nach dem Eingreifen der zweiten Instanz eine Beteiligung an dieser vorläufigen Prüfung verwehrt; dies unabhängig von einer allfälligen Zustellung der Beschlüsse des Erst- und des Rekursgerichtes, da hiedurch die prozessuale Stellung der beklagten Partei, die in diesem Verfahrensstadium noch keine Parteistellung besitzt, nicht geändert wird (SZ 27/290, RZ 1985/7). Auch die Prüfung einer Klage auf ihre Eignung zur geschäftsordnungsmäßigen Behandlung findet nur zwischen dem Gericht und der klagenden Partei ohne Beteiligung der beklagten Partei statt. Ein allfälliger Auftrag zur Verbesserung nach den §§ 84, 85 ZPO ergeht ohne Anhörung der beklagten Partei, der die Klage auch noch nicht zuzustellen war. An diesem Verhältnis ändert auch nichts das Eingreifen der zweiten Instanz und die erfolgte Zustellung der rekursgerichtlichen Entscheidung. Trägt daher das Rekursgericht nach einer a-limine Zurückweisung der Klage dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über die Klage auf, kann dieser Beschluß (auch) von der Beklagten, die bisher formell am Verfahren noch nicht beteiligt war, durch ein abgesondertes Rechtsmittel nicht angefochten werden. Der Ausspruch der zweiten Instanz über den Wert des Streitgegenstandes kann die Zulässigkeit eines ausgeschlossenen Rechtsmittels nicht bewirken (vgl. RZ 1985/7 mwN).