TE OGH 1989/10/31 5Ob96/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Irene R***, Hausfrau, Leonhard von Keutschachstraße 53, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Ägidius Horvatits, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die Antragsgegner

1.) Maria W***, Leonhard von Keutschachstraße Nr. 54, 5020 Salzburg, 2.) Amalia M***, Leonhard von Keutschachstraße 45, 5020 Salzburg, 3.) Franz W***, Franz Martin-Straße 4a, 5020 Salzburg, 4.) Emma H***, Leonhard von Keutschachstraße Nr. 47, 5020 Salzburg, 5.) Benno R***, Leonhard von Keutschachstraße 47, 5020 Salzburg, 6.) Hildegard H***, Leonhard von Keutschachstraße 47, 5020 Salzburg, 7.) Eugen G***, Leonhard von

Keutschachstraße 47, 5020 Salzburg, 8.) Donat B***, Leonhard von Keutschachstraße Nr. 47, 5020 Salzburg, 9.) Michael L***, Leonhard von Keutschachstraße 47, 5020 Salzburg, 10.) Gerhard G***, D-5024 Pullheim, Adlf von Menzelstraße 93 (BRD),

11.) Dipl.Ing. Walter H***, 5323 Ebenau 60, 12.) Johann H***, Leonhard von Keutschachstraße 49, 5020 Salzburg,

13.)

Herta K***, Leonhard von Keutschachstraße 43, 5020 Salzburg,

14.)

Herta H***, Leonhard von Keutschachstraße 49, 5020 Salzburg,

15.)

Elisabeth S***, Leonhard von Keutschachstraße 51, 5020 Salzburg, 16.) Auguste W***, Leonhard von Keutschachstraße 51, 5020 Salzburg, 17.) Karl S***, Ulrichs Högl-Weg Nr. 9, 5020 Salzburg, 18.) Gisela U***, Höflweg 10, 5020 Salzburg,

19.)

Anna M***, Leonhard von Keutschachstraße 53, 5020 Salzburg,

20.)

Manfred M***, 5020 Salzburg, Leonhard von

Keutschachstraße 53, beide vertreten durch Dr. Rudolf Moser, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Schallmooser Hauptstraße Nr. 8,

21.)

Elsbeth G***, Rettenbacherstraße 6, 5020 Salzburg,

22.)

Dr. Norbert W***, Alpenstraße 35, 5020 Salzburg,

23.)

Ulrike K***, Leonhard von Keutschachstraße 55, 5020 Salzburg, 24.) Monika M***, Leonhard von

Keutschachstraße 55, 5020 Salzburg, 25.) Dr. Berta B***, Gaisbergstraße 27, 5020 Salzburg, 26.) Gertrude M***, Leonhard von Keutschachstraße 53, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Rudolf Moser, Rechtsanwalt in Salzburg, 27.) Friederike T***, Leonhard von Keutschachstraße 45, 5020 Salzburg, 28.) Margarete M***, Leonhard von Keutschachstraße 45, 5020 Salzburg, 29.) Albert L***-S***, Gasthof Nr. 4, 5134 Gschwand, 30.) Marianne L***-S***, ebendort, 31.) Irmgard S***, Pilweinstraße 3, 5020 Salzburg, 32.) Liselotte B***, Leonhard von Keutschachstraße 51, 5020 Salzburg, 33.) Otto W***, ebendort,

              34.)              Karolina W***, ebendort, 35.) Josef Ö***, Leonhard von Keutschachstraße 49, 5020 Salzburg, 36.) Margareth Ö***, ebendort,

              37.)              Gertrude W***, Leonhard von Keutschachstraße 55, 5020 Salzburg, wegen Benützungsregelung infolge Revisionsrekurses der unter Punkt 19., 20. und 26. angeführten Antragsgegner gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 24. August 1989, GZ 22 R 410/89-60, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 24. Juli 1989, GZ 11 Nc 1/81-57, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin sowie die Antragsgegner sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ 390 KG Stadt Salzburg, Abteilung Lehen.

Mit Beschluß vom 7. Dezember 1987, GZ 11 Nc 1/81-39, regelte das Erstgericht in dem von der Antragstellerin am 27. Jänner 1981 beim Erstgericht eingeleiteten Verfahren die Benützung der Parkfläche vor den Häusern Salzburg, Leonhard von Keutschachstraße 53 und 55 antragsgemäß dergestalt, daß die vorhandenen 12 gleich großen Parkplätze den jeweiligen Wohnungen Leonhard von Keutschachstraße 55 top. Nr. 1 bis 6 und Nr. 53 top. Nr. 1 bis 6, also pro Wohnungseinheit, ein Parkplatz zur ständigen Benützung zugeteilt wurden. Dem von den unter Punkt 19., 20. und 26. genannten Antragsgegnern gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Einen Ausspruch über die Bewertung des Streitgegenstandes und die Zulässigkeit eines Rekurses an den Obersten Gerichtshof nahm es mit der Begründung nicht vor, daß nach der hier noch gemäß § 26 Abs 2 Z 3 WEG aF anzuwendenden Bestimmung des § 528 Abs 1 Z 1 ZPO Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz unzulässig seien, soweit dadurch der angefochtene erstgerichtliche Beschluß bestätigt wurde (22 R 194/88-52).

Der von den unter Punkt 19., 20. und 26. genannten Antragsgegnern gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz erhobene Revisionsrekurs wurde vom Erstgericht als unzulässig zurückgewiesen (ON 57 dA).

Das Gericht zweiter Instanz gab dem von denselben Antragsgegnern erhobenen Rekurs nicht Folge, ohne weitere Aussprüche vorzunehmen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes finde die Übergangsregelung des § 48 Abs 1 erster Satz MRG zumindest analog auch auf Verfahren nach § 26 WEG Anwendung. Es seien daher die Verfahrensvorschriften des § 26 WEG in der Fassung vor deren Änderung durch § 56 Z 3 MRG anzuwenden, wenn dieses Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MRG (1. Jänner 1982) bereits anhängig gewesen sei (vgl. ua MietSlg 36.568, 36.655/22; 34.365; 36.566, 36.567 ua). Diese Rechtsansicht werde im Rekurs auch nicht bekämpft. Vielmehr gründe sich der Rekurs darauf, daß das gegenständliche Verfahren vor dem Erstgericht in der Zeit vom 5. Februar 1982 bis 2. Mai 1986 unterbrochen gewesen sei, und offensichtlich auch darauf, daß im vorliegenden Fall die Bestimmung des § 26 WEG nicht anzuwenden sei. Zum ersten Einwand sei anzuführen, daß das Verfahren entgegen den Rekursbehauptungen formell nicht unterbrochen gewesen sei, das Gericht vielmehr - offensichtlich im Einverständnis mit den Parteien, um eine außergerichtliche Regelung zu ermöglichen - bloß untätig geblieben sei. Im übrigen würde auch bei einer formellen Unterbrechung weder die Gerichtsanhängigkeit noch die Streitanhängigkeit unterbrochen worden sein (vgl. Fasching, Lehrbuch, Rz 597), sodaß jedenfalls auch bei einer Unterbrechung davon auszugehen gewesen wäre, daß das Verfahren am 1. Jänner 1982 bereits anhängig war. Dem zweiten Einwand entgegnete das Rekursgericht, daß die Bestimmungen des § 26 WEG 1975 nach seinem Absatz 1 Z 3 auch im Verfahren über die Anträge in den Angelegenheiten der Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft, die nach dem 16. Hauptstück des zweiten Teiles des ABGB im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist, gelten (vgl. hiezu - abgesehen vom eindeutigen Gesetzeswortlaut - Oberster Gerichtshof vom 22. November 1987, 5 Ob 674/77 im angeschlossenen Vorakt 13 Nc 22/75), und zwar sowohl in der bis 31. Dezember 1981 geltenden Fassung als auch in der Fassung auf Grund des MRG. Gemäß dem hier anzuwendenden § 26 Abs 2 Z 3 WEG aF seien hinsichtlich der Zulässigkeit des Rekurses die Bestimmungen der ZPO heranzuziehen, und zwar, da sich der zurückgewiesene Rekurs gegen einen Sachbeschluß richtet, die Bestimmungen der ZPO in der Fassung vor dem 1. Jänner 1982 (vgl. MietSlg 36.568, 36.655/22). Gemäß § 528 Abs 1 ZPO in der vor dem 1. Jänner 1982 geltenden Fassung sei der Rekurs gegen die Entscheidung zweiter Instanz, durch die der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt wurde, nicht zulässig. Das Erstgericht habe daher mit Recht den Revisionsrekurs zurückgewiesen, sodaß auch dem dagegen erhobenen Rekurs keine Folge zu geben sei, wobei sich bei diesem Beschluß des Rekursgerichtes allerdings um keinen Sachbeschluß handle, sodaß für die Zulässigkeit des Rekurses zwar auch hier die Bestimmungen der ZPO heranzuziehen seien, jedoch in der nunmehr geltenden Fassung (OGH vom 26. Juni 1984, MietSlg 36.568, 36.655/22). Da gemäß § 528 Abs 1 Z 1 ZPO idgF gegen den bestätigenden Beschluß nach wie vor ein Rechtsmittel nicht zulässig sei, hielt das Rekursgericht auch hier eine Bewertung iS des § 528 Abs 2 ZPO geltende Fassung für nicht erforderlich.

Gegen diesen bestätigenden Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der unter Punkt 19., 20. und 26. genannten Antragsgegner, der unzulässig ist. Das Rekursgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß es hier nicht über einen Sachbeschluß entschieden, also nicht eine sachliche Entscheidung des Erstgerichtes in einer in das besondere außerstreitige Verfahren nach dem WEG 1975 verwiesenen Angelegenheit überprüft hat. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß außerhalb des Bereiches der Spezialregelung über die Anfechtbarkeit von Sachbeschlüssen (§ 26 Abs 2 WEG idF nach § 56 Z 3 MRG und § 37 Abs 3 Z 18 MRG) die Verweisung auf die Bestimmungen der ZPO über das Rechtsmittel des Rekurses (§ 26 Abs 2 Z 3 WEG idF vor § 56 Z 3 MRG) mit der Wirkung aufrecht bleibt, daß die jeweils in Geltung stehenden Bestimmungen der ZPO maßgeblich sind (vgl. MietSlg 35.486/30; 36.655/22 ua). Nach der derzeit in Geltung stehenden Bestimmung des § 528 Abs 1 Z 1 ZPO (idF der Zivilverfahrensnovelle 1983) sind aber Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz, soweit dadurch der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt worden ist, unzulässig.

Der Rekurs der Antragsgegner gegen den bestätigenden Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz mußte daher zurückgewiesen werden.