TE OGH 1989/10/31 5Ob611/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walter L***, Pensionist, Graz, Hocheggerstraße 39, vertreten durch Dr. Willibald Rath und Dr. Manfred Rath, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Werner M***, Versicherungsangestellter, Graz-Hart St. Peter, Bierbaumerstraße 25, vertreten durch Dr. Günther Forenbacher, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 50.000,-- samt Anhang (Rekursinteresse S 45.600,-- samt Anhang) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 21. April 1989, GZ 4 b R 27/89-12, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 29. November 1988, GZ 17 Cg 103/88-8, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres unzulässigen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch der Kosten der Rekursbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

In seiner am 25. April 1988 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger vom Beklagten die Bezahlung eines Schmerzengeldbetrages von S 50.000,-- samt Anhang, wobei er im wesentlichen vorbrachte, er habe am 24. Februar 1987 zusammen mit seiner Gattin auf einem öffentlich zugänglichen Weg einen Spaziergang gemacht. Völlig unvermutet sei er vom Schäferhund des Beklagten angesprungen worden und dadurch zu Sturz gekommen. Dabei habe er sich verletzt. Der Beklagte hätte gerade in der Nähe eines Weges, der ständig von Fußgängern benützt werde, den Hund in besonderem Maße beaufsichtigen müssen. Er habe daher als Hundehalter seine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwahrung vernachlässigt, weshalb er für alle unfallskausalen Schäden einzustehen habe. Der Beklagte erklärte sich mit der Zugrundelegung des vom Kläger vorgelegten medizinischen Gutachtens einverstanden, anerkannte der Höhe nach einen Schmerzengeldbetrag von S 30.000,--, bestritt aber im übrigen das Klagebegehren dem Grunde nach, beantragte Klageabweisung und wendete im wesentlichen ein, daß es sich bei seinem Schäferhund um einen gutmütigen, ausgebildeten Hund handle, dessen Verhalten daher nur damit erklärt werden könne, daß er durch die Handlungsweise des Klägers irritiert bzw. gereizt worden sei. Überdies habe er die Verwahrung und Beaufsichtigung des Schäferhundes seiner Tochter, einer aufgrund ihres Alters und der Kenntnis des Hundes geeigneten Verwahrperson, übertragen, welche den Hund auch vor dem Vorfall im Bereich des Spazierweges in einem ausreichenden Abstand angebunden habe. Daß schließlich der Karabiner der Hundeleine gebrochen sei, stelle einen Umstand dar, den jedenfalls weder er noch seine Tochter zu verantworten hätten. Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung eines Betrages von S 45.600,-- samt 4 % Zinsen seit 1. Februar 1988 und wies das Mehrbegehren von S 4.400,-- samt Anhang ab. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Der Schäferhund des Beklagten wurde von dessen Tochter rund 4 bis 5 m von einem auf dem Messendorferberg befindlichen, öffentlich zugänglichen Weg entfernt mit der Leine an einem Baum festgebunden. Als der Hund den Kläger und dessen Gattin auf dem Weg herankommen sah, richtete er sich auf. Durch diese Bewegung brach der Karabiner der Hundleine. Darauf lief der Hund auf den Kläger zu und sprang diesen von vorne an, wodurch der Kläger auf dem vereisten Boden zu Sturz kam und sich dabei einen Abbruch des Dreiecksbeins des linken Handgelenks zuzog. Vom Vorbesitzer waren dem Hund die Kommandos "Fuß", "Sitz" und "Voran" beigebracht worden. In einer Hundeschule hatte der Hund die Unterwerfung gelernt. Die Tochter des Beklagten erteilte dem Schäferhund, bevor sie ihn im Bereich des Weges anband, nicht das Kommando "Sitz".

In rechtlicher Würdigung dieses Sachverhaltes gelangte das Erstgericht zu der Überzeugung, daß der Beklagte als Tierhalter nicht für die erforderliche Verwahrung bzw. Beaufsichtigung des Hundes im Sinne des § 1320 ABGB gesorgt habe, weil sich der Umfang seiner Verwahrungs- bzw. Beaufsichtigungspflichten im vorliegenden Fall vor allem danach bestimme, daß Schäferhunde eine unberechenbare Hunderasse darstellten und daher das Anbinden in der Nähe eines frequentierten Spazierweges, ohne vorher das Kommando "Sitz" zu erteilen, jedenfalls als unzureichende Verwahrung anzusehen sei. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache unter Rechtskraftvorbehalt zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es hielt zwar die Mängel- und die Beweisrüge des Beklagten für nicht berechtigt, erachtete aber die vom Beklagten gerügten Feststellungsmängel aus nachstehenden Erwägungen für gegeben:

Tierhalter im Sinne des § 1320 Satz 2 ABGB sei nach Lehre und herrschender Rechtsprechung derjenige, der das Tier oder die Tiere dauernd in seiner Gewahrsame hat, die Herrschaft über das Tier ausübt und somit regelmäßig sein Verhalten erzwingen kann, somit derjenige, der im eigenen Namen bzw. Interesse darüber zu entscheiden hat, wie das Tier oder die Tiere zu verwahren und zu beaufsichtigen sind (vgl. etwa jüngst EvBl 1986/111 mwN und 6 Ob 742/88). Dies treffe im vorliegenden Fall auf den Beklagten zu, wobei auf die Frage der Weitergabe der Beaufsichtigung des Tieres zum Zeitpunkt des Schadensfalles noch zurückzukommen sein werde. Nach ständiger Rechtsprechung hafte der Tierhalter gemäß § 1320 ABGB für die Unterlassung der nach den Umständen gebotenen Vorkehrungen zur Verwahrung oder Beaufsichtigung des Tieres (RZ 1984/14, 6 Ob 742/88). Er sei nur dann nicht verantwortlich, wenn er nachweisen könne, daß er für die notwendigen Vorkehrungen zur sachgerechten Verwahrung oder Beaufsichtigung des Tieres gesorgt habe (Beweislastumkehr: Koziol-Welser8 I 454; Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 22 zu § 1320; Harrer in Schwimann, ABGB, Rz 25 zu § 1320 jeweils mwN aus der Rechtsprechung sowie 6 Ob 742/88). Das Maß der erforderlichen Aufsicht und Verwahrung sei in elastischer und den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragender Weise zu bestimmen:

Die Gefährlichkeit des Tieres, die Möglichkeit der Schädigung durch das spezifische Tierverhalten gegebenenfalls auch in Abwägung der Interessen spielten eine Rolle. Der Tierhalter hafte bei Unterlassung der nach den bekannten und erkennbaren Eigenschaften eines Tieres erforderlichen und nach der Auffassung des Verkehrs vernünftigerweise zu erwartenden Vorkehrungen. Bei besonderer Gefährlichkeit sei besondere Sorgfalt geboten; es dürfe nur eine Verwahrung dergestalt, daß niemand geschädigt werden kann, nicht verlangt werden, weil dies zur reinen Erfolgshaftung führen könnte (EvBl 1986/111 mwN, 6 Ob 742/88). Da somit nicht jede Möglichkeit einer Schadenszufügung durch Tiere ausgeschlossen werden könne, dürfe auch das Maß einer ordnungsgemäßen Verwahrung und Beaufsichtigung nicht überspannt werden (Harrer in Schwimann aaO Rz 10 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vom Beklagten als Halter des Tieres sei daher zu verlangen, daß er sich hinreichend Kenntnis von der Eigenart und der spezifischen Gefährlichkeit des Hundes verschaffe. Er habe daher grundsätzlich für den Mangel der entsprechenden Kenntnisse und demgemäß der erforderlichen Vorkehrungen nach dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB einzustehen (Reischauer in Rummel aaO Rz 12; 6 Ob 742/88).

Der Tierhalter könne mit der Verwahrung und Beaufsichtigung eines Tieres auch andere Personen betrauen. Lange Zeit sei in solchen Fällen von der Rechtsprechung die Anwendbarkeit des § 1315 ABGB bejaht worden, also dann eine Befreiung des Tierhalters von der Haftung nach § 1320 ABGB angenommen worden, wenn dieser beweisen konnte, daß er eine geeignete Person für die Verwahrung ausgewählt und - soweit erforderlich - diese über die Eigenheiten des Tieres aufgeklärt und die nötigen Anleitungen und Überwachungen vorgenommen hatte (ZVR 1975/62, EvBl 1980/49, 3 Ob 514/80 ua). In den letzten Jahren gehe allerdings die Tendenz sowohl in der Lehre als auch in der Rechtsprechung dahin, die Gehilfenhaftung in solchen Fällen über die Anwendbarkeit des § 1315 ABGB hinaus auszudehnen, und zwar in der Form, daß der Tierhalter in bestimmten Fällen - zB bei besonders gefährlichen Tieren - für das grobe Verschulden des von ihm betrauten Dritten einzustehen habe (vgl. dazu insbesondere Koziol, Haftpflichtrecht II 284 f und 330 f; JBl 1982, 150). Die Annahme einer verschärften Gehilfenhaftung im Zusammenhang mit § 1320 ABGB lasse sich durch Analogie zu einigen Gefährdungshaftungsnormen, von denen die Bestimmung des § 19 Abs 2 EKHG als die praktisch bedeutsamste erscheine, gewinnen und könne auf diese Weise das unbillige Ergebnis vermieden werden, das sich bei Anwendung der Bestimmung des § 1315 ABGB immer wieder ergebe.

Unter Anwendung dieser Grundsätze sei die vorliegende Entscheidungsgrundlage nicht ausreichend. Das Erstgericht habe keine ausreichenden Feststellungen getroffen, aufgrund derer die Gefährlichkeit des Hundes des Beklagten sowie die Möglichkeit einer Schädigung beurteilt werden könnten. Daß es sich beim Hund des Beklagten um einen etwa 30 bis 40 kg schweren Schäferhund handelt, gebe keinerlei Aufschluß für die dargelegten Beurteilungskriterien. Es wären vielmehr weitere Feststellungen dazu zu treffen gewesen, ob es sich bei dem Hund des Beklagten um ein gutmütiges Tier handle, ob es bereits in der Vergangenheit ähnliche Zwischenfälle gegeben habe usw. Ein wesentlicher Mangel der erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen liege aber weiters darin begründet, daß sich das Erstgericht mit der Frage der sachgerechten Anleinung des Hundes überhaupt nicht auseinandergesetzt habe. Gerade im Hinblick auf den eingetretenen Karabinerbruch wäre zu klären gewesen (allenfalls unter Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Hundefach), ob die Art des verwendeten Karabiners bzw. der Hundeleine geeignet war, eine ordnungsgemäße Verwahrung eines Hundes wie jenes des Beklagten sicherzustellen. Einen allfälligen solchen Mangel hätte in jedem Fall der Beklagte als Hundehalter zu verantworten. Im Zusammenhang mit der Frage der ordnungsgemäßen Anleinung des Hundes müsse jedoch weiter geprüft werden, ob, bezogen auf die Person der Tochter des Beklagten, im Sinne der obigen Ausführungen Momente vorlägen, die eine Haftung des Beklagten zu begründen vermöchten. Die Ausführungen des Beklagten zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung seien daher insgesamt als zielführend anzusehen. Soweit der Beklagte im speziellen auch darin einen materiellen Feststellungsmangel erblicke, daß dem festgestellten Sachverhalt nicht ausdrücklich zu entnehmen sei, daß der Hund derart angeleint war, daß er unter normalen Umständen keinesfalls den Waldweg erreichen hätte können, sei ihm ebenfalls rechtzugeben. Es sei von Belang, ob die Entfernung des Hundes vom Waldweg in Verbindung mit der Art der Anleinung (unter Berücksichtigung der Länge der Hundeleine) es grundsätzlich unmöglich gemacht habe, daß der Hund den Waldweg erreiche. Bezüglich des Bruches des Karabiners werde sich im fortgesetzten Verfahren unter Umständen die Notwendigkeit ergeben, eine Überprüfung auch dahin vorzunehmen, ob der verwendete Karabiner von der Tochter des Beklagten sachgerecht gehandhabt wurde. Wenn das verwendete Material grundsätzlich den Sicherheitserfordernissen entsprochen und sich auch in ordnungsgemäßem Zustand befunden habe, stelle sich doch die Frage, wieso es trotzdem zu einem Bruch des Karabiners kommen konnte; dies umso mehr, als auch die Tochter des Beklagten selbst nicht ausschließen konnte, daß sie den am Ende der Leine befindlichen Karabiner nicht im Bereich des ersten Karabiners eingehakt hat, statt einen der dafür vorgesehenen Ringe der Hundeleine zu verwenden. Zur Prüfung aller dieser ungeklärten Fragen sei daher in Stattgebung der Berufung des Beklagten das Ersturteil aufzuheben und dem Erstgericht die Verfahrensergänzung im erörterten Umfang aufzutragen gewesen.

Da die im vorliegenden Fall relevierten Rechtsfragen, insbesondere jene des Umfanges der Gehilfenhaftung in Verbindung mit § 1320 ABGB, in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes noch nicht entsprechend ausjudiziert seien - in der in JBl 1982, 150 wiedergegebenen Entscheidung werde die Frage der Gehilfenhaftung vom Obersten Gerichtshof als nicht entscheidungswesentliche Frage nur ansatzweise erörtert -, sei im vorliegenden Fall ein Rechtskraftvorbehalt im Sinn des § 519 ZPO zu setzen gewesen. Gegen den unter Rechtskraftvorbehalt gefaßten Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und in der Sache selbst der Berufung des Beklagten nicht Folge zu geben. Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist unzulässig.

Gemäß § 519 Abs 2 Satz 1 ZPO idF vor der Wertgrenzennovelle 1989 (aF), die hier gemäß Art. XLI Z 5 WGN 1989 noch anzuwenden ist, durfte das Berufungsgericht einen Rechtskraftvorbehalt nach § 519 Abs 1 Z 3 ZPO aF nur dann aussprechen, wenn der Rekurs nicht schon nach § 528 Abs 1 ZPO aF unstatthaft war und es die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 ZPO aF für gegeben erachtete. Im Zulassungsbereich war ein Rekurs gegen den unter Rechtskraftvorbehalt ergangenen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes - auch wenn das Berufungsgericht den Rechtskraftvorbehalt im Sinne des § 519 Abs 2 Satz 1 ZPO aF zulässigerweise ausgesprochen hatte - nur dann zulässig, wenn darin die unrichtige Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts geltend gemacht wurde, der erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO aF zukam (Größenschluß aus § 503 Abs 2 ZPO aF; 6 Ob 666/84 ua, zuletzt etwa 8 Ob 596/87, 1 Ob 664/88, 2 Ob 121/88). Dies gilt auch im gegenständlichen Fall, obgleich § 503 ZPO gemäß Art. XLI Z 12 WGN 1989 bereits in der Fassung dieses Gesetzes anzuwenden ist, weil dadurch bloß erreicht werden sollte, daß eine zulässigerweise angefochtene zweitinstanzliche Entscheidung schon nach dem 31. Juli 1989 vom Obersten Gerichtshof im Rahmen der Rechtsmittelgründe voll überprüft werden kann (AB 991 BlgNR 17. GP 75 EB zu Art. XLI Z 12/1 iVm RV 888 BlgNR 17. GP 47 EB zu Art. X Z 22, 23 und 24 lit a). Im gegenständlichen Fall macht der Kläger dem Berufungsgericht nicht zum Vorwurf, daß dessen Aufhebungsbeschluß auf der unrichtigen Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts beruht, der erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO aF zukommt. Davon, daß der beklagte Tierhalter ist und daß ihn die Gehilfenhaftung für seine Tochter im Sinne der Entscheidung JBl 1982, 150 trifft, geht das Berufungsgericht ohnehin aus (vgl. zur Gehilfenhaftung des Tierhalters ferner EvBl 1985/157). Im übrigen legte das Berufungsgericht seiner Entscheidung die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Tierhalterhaftung zugrunde und könnte der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall auch bei Vorliegen eines zulässigen Rekurses der Ansicht des Berufungsgerichtes, daß bestimmte Tatumstände noch zu klären seien, nicht entgegentreten.

Der Rekurs war daher zurückzuweisen.

Der Kläger hat die Kosten seines unzulässigen Rechtsmittels selbst zu tragen; ein Zuspruch der Kosten der Rekursbeantwortung an den Beklagten kommt nicht in Betracht, weil dieser den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht geltend gemacht hat (§§ 40 f, 50 ZPO).