TE OGH 1989/11/7 4Ob134/89 (4Ob1012/89)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hugo B*** Aktiengesellschaft, Metzingen, Dieselstraße 12, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M*** GI.RO S.P.L. Romano d'Ezzelino loc. Filetti, Viale Manzoni 125/127, Italien, vertreten durch Dr. Roland Zika, Rechtsanwalt in Feldkirchen, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 500.000,-), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 23. Mai 1989, GZ 6 R 242, 243/88-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 10. Oktober 1988, GZ 26 Cg 116/87-17, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und teilweise als nichtig aufgehoben wurde,

1. den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision der beklagten Partei wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision der beklagten Partei nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Revision der klagenden Partei teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil zum Teil mit einer Maßgabe bestätigt und zum Teil abgeändert, so daß die Entscheidung in der Hauptsache insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"a) Die beklagte Partei ist ab sofort bei sonstigem Zwang schuldig, es zu unterlassen, für den österreichischen Markt Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der klagenden Partei, nämlich "B***" aufweisen.

b) Die beklagte Partei ist schuldig, über den nach Punkt a) verbotenen Verkauf von Bekleidungsstücken binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang unter Anschluß sämtlicher Eingangs- und Ausgangsfakturen Rechnung zu legen und diese Rechnung durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen.

c) Die klagende Partei wird ermächtigt, den Urteilsspruch über das Unterlassungsbegehren (Punkt a) binnen 6 Monaten nach Rechtskraft des Urteils in der Zeitung "Kurier" mit Fettdruckumrandung, Hervorhebung der Prozeßparteien und der Standardmarke "B***" sowie den sonst üblichen drucktechnischen Hervorhebungen auf Kosten der beklagten Partei zu veröffentlichen.

d) Das Mehrbegehren auf Veröffentlichung auch des Ausspruches über das Rechnungslegungsbegehren wird abgewiesen."

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte vertreibt in Italien (ua) Hemden und Jogginganzüge mit der Markenaufschrift "B***". Sie steht mit der GI.RO Moda Italiana Textilgroßhandel GmbH Klagenfurt in Geschäftsverbindung; deren Geschäftsführer Willibald G*** hat bei der Beklagten in Italien einmal Waren mit der Aufschrift "B***" gekauft. Im Zuge dieser Geschäftsverbindung führte G*** im allgemeinen die gekauften Waren in der Form nach Österreich ein, daß er sie entweder mit dem Firmenlastkraftwagen nach Österreich brachte oder einen Spediteur mit dem Transport beauftragte oder im Zuge der Verhandlungen erreichte, daß die Beklagte selbst die Waren nach Österreich lieferte; auch in diesem Fall hatte die Käuferin die Zollspesen zu tragen. Wie die konkrete Ware mit der Aufschrift "B***" nach Österreich gebracht wurde, steht nicht fest. Der Beklagten war jedenfalls bekannt, daß sich ihre Geschäftspartnerin, die GI.RO Moda Italiana Textilgroßhandel GmbH, in Österreich befindet und die Waren dort vertreibt. Dieses Unternehmen verkaufte einen Teil dieser Waren der Firma B*** in Villach.

Mit der Behauptung, daß ihr Firmenschlagwort "B***" sowohl in Österreich als auch in Italien verkehrsbekannt sei, in beiden Ländern Schutz gemäß Art. 8 PVÜ genieße und überdies als Marke in Österreich und Italien für sie geschützt sei, begehrt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen,

1. es sofort sowohl in Italien als auch in Österreich zu unterlassen, Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der Klägerin, nämlich "B***" aufweisen;

2. über den Verkauf solcher Bekleidungsstücke unter Anschluß sämtlicher Eingangs- und Ausgangsfakturen Rechnung zu legen, sowie diese Rechnung durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen. Außerdem begehrt sie die Ermächtigung, das über diese Klage ergehende stattgebende Urteil in einer näher bestimmten Weise veröffentlichen zu lassen.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Klage wegen Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit, hilfsweise die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe keine Hemden oder Jogginganzüge nach Österreich exportiert oder hier vertrieben, sondern lediglich sie der GI.RO Moda Italiana Textilgroßhandel GmbH Klagenfurt in Italien Waren verkauft; diese Gesellschaft habe die Waren ohne Zutun der Beklagten nach Österreich importiert. Richtig, sei allerdings, daß das Firmenschlagwort "B***" in Österreich zugunsten der Klägerin Verkehrsgeltung erlangt habe und auch für sie geschützt sei. Mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluß verwarf der Erstrichter die Prozeßeinrede der Beklagten; zugleich gab er dem Klagebegehren mit Urteil statt. Da die mit der beanstandeten Aufschrift versehenen Waren nach Österreich gelangt seien und hier mit Wissen der Beklagten vertrieben würden, sei das angerufene Gericht nach § 83 c JN zuständig und die inländische Gerichtsbarkeit gegeben. Unabhängig davon, ob die Beklagte selbst oder die GI.RO Moda Italiana GmbH mit Wissen der Beklagten die Waren nach Österreich gebracht habe, sei das Klagebegehren berechtigt. Das Berufungsgericht gab mit Beschluß dem - als Berufung behandelten - Rekurs der Beklagten gegen die Verwerfung ihrer Prozeßeinrede teilweise, und zwar dahin Folge, daß es "das angefochtene Urteil, soweit es dem Begehren der Klägerin, die Beklagte sei schuldig, in Italien das Anbieten, Verkaufen und/oder Vertreiben von Bekleidungsstücken mit dem Firmenschlagwort bzw. der Standardmarke 'B***' zu unterlassen, sowie dem betreffenden Rechnungslegungs- und Veröffentlichungsbegehren ('Corriere della Sera', 'La stampa') stattgibt, einschließlich des diesbezüglich vorausgegangenen Verfahrens" als nichtig aufhob und die Klage in diesem Umfang zurückwies. Soweit sich dieser Teil der Berufung gegen die Verwerfung der Prozeßeinrede auch im übrigen Umfang wandte, wies ihn das Berufungsgericht als unbegründet zurück und sprach aus, daß der von der Zurückweisung der Klage betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,- übersteige.

Im übrigen gab das Gericht zweiter Instanz mit Urteil der Berufung der Beklagten teilweise, und zwar dahin Folge, daß das angefochtene Urteil einschließlich seiner bestätigten Aussprüche insgesamt zu lauten habe:

"1. Die Beklagte ist bei sonstigem Zwang schuldig, es zu unterlassen, in Österreich Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der Klägerin, nämlich "B***" aufweisen.

2. Die Beklagte ist binnen 14 Tagen bei Zwang schuldig, über den bisherigen - ihr ab sofort gemäß Punkt 1. dieses Urteils verbotenen - Verkauf von Bekleidungsstücken, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der Klägerin, nämlich "B***", enthalten, unter Anschluß sämtlicher Eingangs- und Ausgangsfakturen Rechnung zu legen sowie diese Rechnung durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen.

3. Der Klägerin wird die Befugnis zugesprochen, den Punkt 1. des Urteilsspruches binnen 6 Monaten nach Rechtskraft des Urteils im 'Kurier' mit Fettdruckumrandung, Hervorhebung der Prozeßparteien und der Standardmarke "B***" sowie den sonst üblichen drucktechnischen Hervorhebungen auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.

4. Das Mehrbegehren auf Veröffentlichung des Ausspruches über das Rechnungslegungs- und das Veröffentlichungsbegehren wird abgewiesen."

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-, der von der Abänderung betroffene Wert S 15.000,-, nicht jedoch S 300.000,-

übersteige und in Ansehung der Abänderung die Revision nicht zulässig sei. Es bejahte die inländische Gerichtsbarkeit, soweit sich der geltend gemachte Wettbewerbsverstoß auf den österreichischen Markt ausgewirkt habe, verneinte sie aber insoweit, als die Klägerin einen wettbewerbs- und markenrechtlichen Schutz auf dem italienischen Markt und Staatsgebiet in Anspruch genommen habe. Auf Grund der von ihm übernommenen Feststellungen des Erstrichters meinte das Berufungsgericht, daß der Urteilsspruch bezüglich des Warenvertriebes in Österreich nicht zu beanstanden sei. Der Klägerin gereiche es nicht zum Nachteil, daß eine Lieferung der beanstandeten Waren nach Österreich durch die Beklagte selbst unbewiesen geblieben sei. Die Klägerin habe bewiesen, daß die Beklagte diese Ware in Italien an eine in Österreich ansässige Firma in Kenntnis des Umstandes verkauft habe, daß die Ware in Österreich vertrieben werde; Sache der Beklagten wäre es daher gewesen, den ihr leicht möglichen, von der Klägerin aber kaum zu verlangenden Beweis zu erbringen, auf welche konkrete Weise diese Ware nach Österreich gebracht wurde. Treffe somit die Beklagte die Beweislast, dann gingen die nach den Feststellungen des Erstrichters verbliebenen Unklarheiten zu ihren Lasten. Die Beklagte sei daher so zu behandeln, als ob sie die Ware mit der Bezeichnung "B***" selbst nach Österreich geliefert hätte. Das bedeute einen Mißbrauch des Unternehmenskennzeichens der Klägerin und der für sie registrierten Marke "B***" im Sinne des § 9 UWG und rechtfertige - für den Bereich Österreichs - den von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch. Die Berechtigung des Rechnungslegungsbegehrens beruhe auf § 56 MSchG iVm § 151 PatG. Auf Grund der zwar nicht in dieser Richtung, insgesamt aber gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge sei zugunsten der Beklagten wahrzunehmen, daß ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung nur hinsichtlich des Ausspruches über das Unterlassungsbegehren bestehe. Das Mehrbegehren sei daher in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen gewesen; im übrigen habe es bei der Entscheidung des Erstrichters zu verbleiben.

Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils wendet sich die Revision der Beklagten wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Klage zurückgewiesen, hilfsweise, daß sie abgewiesen werde.

Gegen den ihres Erachtens abändernden Ausspruch über das Unterlassungs- und das Rechnungslegungsbegehren wendet sich die "ordentliche", gegen die abändernde Entscheidung über das Veröffentlichungsbegehren die "außerordentliche" Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, daß Punkt 4 des angefochtenen Urteils (Abweisung des Urteilsveröffentlichungsmehrbegehrens) zu entfallen habe und den Punkten 1 und 2 folgende Fassung gegeben werde:

"1. Die Beklagte ist bei sonstigem Zwang sofort schuldig, es zu unterlassen, Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der Klägerin, nämlich "B***", aufweisen, sofern das Angebot, der Verkauf oder der Vertrieb in Österreich erfolgt oder das Angebot, der Verkauf oder der Vertrieb zwar in Italien erfolgt, die Bekleidungsstücke jedoch effektiv oder bestimmungsgemäß nach Österreich gelangen oder gelangen sollen;

2. die Beklagte ist binnen vierzehn Tagen schuldig, über die von ihr getätigten Verkäufe der in Punkt 1. angeführten Bekleidungsstücke insoweit Rechnung zu legen, als es sich um Verkäufe gehandelt hat, die auf den österreichischen Markt gelangt sind oder für diesen bestimmt waren."

Beide Parteien beantragen, der Revision ihrer Prozeßgegnerin nicht Folge zu geben.

I. Soweit die Beklagte - der Sache nach - Nichtigkeit geltend macht, weil das gesamte Klagebegehren der inländischen Gerichtsbarkeit entzogen sei, ist ihr Rechtsmittel unzulässig:

Das Gericht zweiter Instanz hat in nichtöffentlicher Sitzung (§ 471 Z 6 ZPO) mit Beschluß (§ 473 Abs.1 ZPO) die Berufung der Beklagten gegen die Verwerfung ihrer Prozeßeinrede (§ 261 Abs.3 ZPO) teilweise - nämlich insoweit, als sie sich auf den mit der Klage geltend gemachten Vertrieb von Waren in Österreich bezogen hatte - zurückgewiesen. Gegen Beschlüsse des Berufungsgerichtes ist aber der Rekurs nur in den Fällen des § 519 ZPO zulässig; die Bestätigung eines Beschlusses, mit dem eine Prozeßeinrede verworfen wurde, fällt ebenso wie die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung (Fasching IV 299 f; SZ 44/76; SZ 54/190 uva) nicht unter diese Bestimmung. Bestätigende Beschlüsse sind überdies nach § 528 Abs.1 Z 1 ZPO unanfechtbar. Die vom Gericht zweiter Instanz bestätigte Verwerfung der Prozeßeinrede ist damit für den Obersten Gerichtshof bindend im Sinne des § 42 Abs.3 JN und stünde auch einer amtswegigen Wahrnehmung des Prozeßhindernisses der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit im Weg (SZ 28/265; SZ 54/190; 4 Ob 541/89).

Die Revision war daher, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückzuweisen.

II. Im übrigen ist die Revision der Beklagten nicht berechtigt. Die Revisionsausführungen der Beklagten erschöpfen sich in dem Hinweis, daß sie den beanstandeten Verkauf nicht in Österreich, sondern in Italien vorgenommen habe, das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sich aber nur auf den geschäftlichen Verkehr in Österreich beziehe. Dem ist folgendes zu erwidern:

Daß die Beklagte durch die Verwendung des Schlagwortes "B***", das für die Klägerin als Marke registriert ist und für diese überdies Verkehrsgeltung innerhalb beteiligter Verkehrskreise erlangt hat, den Tatbestand des § 9 Abs.3 UWG verwirklicht hat, stellt sie selbst nicht in Abrede. Für diesen Tatbestand (und die anderen Tatbestände nach dem UWG) ist es aber nicht wesentlich, ob die beanstandete Handlung in Österreich oder anderswo begangen wurde. Nach dem (österreichischen) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sind allerdings Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nur dann zu beurteilen, wenn sich der Gesetzesverstoß auf den österreichischen Markt auswirkt (§ 48 Abs.2 IPRG); das ist aber hier unzweifelhaft der Fall, sind doch die von der Beklagten verkauften Waren mit ihrem Wissen nach Österreich gelangt und hier verkauft worden.

Der Revision der Beklagten muß demnach ein Erfolg versagt bleiben.

III. Die Revision der Klägerin ist teilweise berechtigt. Zunächst ist darauf zu verweisen, daß das Rechtsmittel der Klägerin nicht in eine "ordentliche" und eine "außerordentliche" Revision aufgespaltet werden kann. Da nach dem - für den Obersten Gerichtshof bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-

übersteigt, muß der Wert des gesamten Streitwertes notwendigerweise gleichfalls S 300.000,- übersteigen. Daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes nach dem Ausspruch des Berufungsgerichtes zwar S 15.000,-, nicht jedoch S 300.000,-

übersteigt, ist demgemäß ohne jede Bedeutung, weil nach § 500 Abs.1 Z 3 ZPO der Wert des gesamten Streitgegenstandes maßgebend ist. Übersteigt aber dieser Wert - wie hier - S 300.000,-, dann ist kein Platz für einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision nach § 500 Abs.3 ZPO. Das Rechtsmittel der Klägerin ist demnach als "Vollrevision" zu behandeln.

Der Klägerin kann darin nicht gefolgt werden, daß das angefochtene Urteil in seinem Unterlassungs- und Rechnungslegungsausspruch nicht bestätigend, sondern abändernd sei, hat doch das Gericht zweiter Instanz ausdrücklich die Entscheidung des Erstrichters - von dem als nichtig aufgehobenen Teil des Urteilsspruches abgesehen - für richtig befunden. Aus den Gründen des angefochtenen Urteils geht auch deutlich hervor, daß die vom Berufungsgericht gewählte, mit dem von der Klägerin selbst gestellten Begehren - nach Entfall der Wortfolge "sowohl in Italien als auch" - übereinstimmende Fassung seines Unterlassungsausspruches der Beklagten (auch) den Verkauf von Bekleidungsstücken mit der Marke der Klägerin in Italien an ein Unternehmen untersagen sollte, von dem die Beklagte weiß, daß es diese Waren nach Österreich einführen werde. Der Klägerin ist allerdings einzuräumen, daß der Spruch - für sich allein genommen - zu Unklarheiten Anlaß geben könnte; er war daher mit der Maßgabe zu bestätigen, daß der Beklagten das Anbieten, Verkaufen und/oder Vertreiben der genannten Bekleidungsstücke nicht in Österreich, sondern - wo auch immer - für den österreichischen Markt untersagt wird. Zur Vermeidung von Mißverständnissen erscheint es auch angezeigt, den Ausspruch über das Rechnungslegungsbegehren dahin zu ändern, daß an die Stelle der Worte "über den bisherigen .... Verkauf" die Worte "über

den .... Verkauf" zu treten haben, könnte doch sonst - entgegen der

erkennbaren Absicht des Gerichtes zweiter Instanz - die Meinung aufkommen, die Beklagte habe nur über jene Verkäufe Rechnung zu legen, die bis zur Urteilsfällung geschehen sind.

Der Klägerin kann auch darin nicht gefolgt werden, daß die Ermächtigung zur Veröffentlichung eines Rechnungslegungsbegehrens zulässig wäre; diese Auffassung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs.3 UWG. Nach ständiger Rechtsprechung ist demnach nur der über das Unterlassungsbegehren ergangene Spruch zu veröffentlichen (ÖBl. 1986, 77); dazu gehören allerdings auch die Entscheidung über die Prozeßkosten und der Ausspruch über die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung (ÖBl. 1984, 135). Der Revision der Klägerin war daher insofern stattzugeben, als in Abänderung des angefochtenen Urteils nur das Mehrbegehren auf Veröffentlichung des Rechnungslegungsausspruches, nicht aber jenes auf Veröffentlichung des Zuspruches der Befugnis nach § 25 Abs.3 UWG abgewiesen wird; im übrigen war der Revision der Erfolg zu versagen. Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 43, 50 ZPO. Da die Klägerin in dritter Instanz nur mit einem Bruchteil des von ihr selbst mit bloß S 20.000,- bewerteten Veröffentlichungsbegehrens zusätzlich durchgedrungen ist, kommt ein Kostenzuspruch an sie nicht in Frage. Bei dieser Sachlage besteht auch kein Anlaß, die Kostenentscheidung des Gerichtes zweiter Instanz neu zu schöpfen.