TE OGH 1989/11/7 4Ob588/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christian S***, Wäschereiarbeiter, Eggersdorf Nr. 296, vertreten durch Dr. Werner Achtschin, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Karl P***, Angestellter, Eggersdorf, Höf 298, vertreten durch Dr. Josef List, Rechtsanwalt in Graz, und den der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten Johann M***, Handelsvertreter, Graz, Marburgerstraße 92, vertreten durch Dr. Willibald Rath und Dr. Manfred Rath, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 111.108,-- samt Anhang infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 25. April 1989, GZ. 5 R 39/89-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz als Handelsgerichtes vom 4. Dezember 1988, GZ. 8 Cg 307/87-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. den Beschluß gefaßt:

Die Revisionsbeantwortung des Nebenintervenienten wird zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.172,20 (darin enthalten S 1.028,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war für die - inzwischen im Handelsregister gelöschte - Baubedarf-Handelsgesellschaft mbH & Co KG als selbständiger Handelsvertreter auf Provisionsbasis tätig und beauftragt, für diese Gesellschaft den Verkauf von Fassadenverputzmaterialien abzuschließen oder zu vermitteln; er durfte aber an diese Gesellschaft gerichtete Verputzaufträge (Werkverträge) nicht annehmen. Am 6. Juli 1984 schloß der Beklagte für die Baubedarf-Handelsgesellschaft mbH & Co KG mit dem Kläger einen Kaufvertrag über Fassadenverputzmaterial um den Gesamtkaufpreis von S 22.032 ab. Anläßlich dieses Vertragsabschlusses kam auch die Durchführung der Arbeiten zur Sprache. Der Beklagte erklärte dem Kläger, daß er eine Maurerpartie, in der Johann P*** arbeite, und eine Malerpartie kenne; erstere komme für das Auftragen des Unterputzes, letztere für das Auftrages des "Rollputzes" in Frage. Der Beklagte füllte sodann ein neutrales Bestellformular (ohne Firmenaufdruck) aus, in das er - und zwar in der Spalte "Zeichen" - seinen eigenen Namen und den Namen "P***" eintrug. In diesem Formular wurden die auszuführenden Verputzarbeiten näher beschrieben, der gesamte Werklohn mit S 50.400 angeführt und eine Anzahlung von S 20.000 genannt. Der Maurer Johann P*** war damals bei der Wilhelm W*** GmbH beschäftigt. Er lieferte an einem der folgenden Sonntage das Gerüst und führte dann die Verputzarbeiten durch. Die Malerpartie, welche sodann beim Kläger den Rollputz anbrachte, stammte aus Kärnten. An der Baustelle war während der Durchführung dieser Arbeiten eine Baumeistertafel der Wilhelm W*** GmbH angebracht. Der Beklagte selbst erteilte den Arbeitspartien keine Aufträge und arbeitete an den Fassadenverputzarbeiten auch nicht mit; er drängte jedoch die Partien zu rascherem Arbeiten, weil sie auf anderen Baustellen benötigt würden.

Am 24. Juli 1984 übergab der Kläger dem Beklagten S 20.000; an wen der Beklagte diesen Betrag weitergegeben hat bzw. wofür er verwendet wurde, konnte nicht festgestellt werden. Außerdem zahlte der Kläger an die Wilhelm W*** GmbH den ihm am 30. August 1984 in Rechnung gestellten "Werklohn für Fassadenverputzarbeiten" von S 12.036 und an Johann P*** den auf den vereinbarten Gesamtwerklohn sodann noch offenen Restbetrag von S 18.364. Es steht nicht fest, daß der Beklagte für die Vermittlung des Verputzauftrages eine Provision erhalten hat.

Im Winter 1984/85 traten am Außenputz des Hauses des Klägers die ersten Risse auf; später kamen noch weitere Haarrisse, Sprünge, Putzabblätterungen sowie Flecken dazu. Der Kläger wandte sich wegen dieser Mängel an den Beklagten, der - nach Einschaltung des Klagevertreters - anbot, eine neue Beschichtung durch Johann P*** zu veranlassen.

Mit der Behauptung, daß die Verputzarbeiten unsachgemäß und mangelhaft durchgeführt worden seien und zur Behebung der Schäden an der Fassade der eingeklagte Betrag erforderlich sei, begehrt der Kläger vom Beklagten die Zahlung von S 111.108 samt 12 % Zinsen seit dem Tag der Zustellung der Klage. Der Beklagte habe es "in seiner Eigenschaft als Vertreter der Baubedarf-Handelsgesellschaft mbH & Co KG" übernommen, das bei dieser Gesellschaft gekaufte Verputzmaterial zu verarbeiten. Er habe gegenüber dem Kläger den Eindruck vermittelt, "daß er selbst einerseits das Material sowie anderseits die Verputzarbeiten besorgen" werde. Erst anläßlich der Endabrechnung mit dem Beklagten sei dem Kläger die Rechnung der Wilhelm W*** GmbH übergeben worden. Vorher sei von diesem Unternehmen nie die Rede gewesen; der Kläger sei vielmehr auf Grund der ausdrücklichen Zusagen des Beklagten davon ausgegangen, daß der Beklagte diese Arbeiten einvernehmlich mit der Baubedarf-Handelsgesellschaft mbH & Co KG durchführen werde. Der Beklagte sei somit Erfüllungsgehilfe dieser Gesellschaft gewesen und habe für den eingeklagten Anspruch selbständig einzustehen, weil er aus diesem Geschäft eine Provision erhalten habe. Für den Fall aber, daß sich der Beklagte persönlich zur Durchführung der Arbeiten verpflichtet habe, hafte er als Vertragspartner für die ordnungsgemäße Erfüllung des Werkvertrages.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Er selbst habe mit dem Kläger keinen Werkvertrag abgeschlossen, sondern ausdrücklich erklärt, daß er einen ausgezeichneten Maurer an der Hand habe, der gerade bei der Firma Wilhelm W*** GmbH arbeite; er werde den Arbeitsauftrag an die Wilhelm W*** GmbH erteilen und auf der Abstellung dieses Maurers bestehen. Da er kein Geschäftspapier der Wilhelm W*** GmbH gehabt habe, habe er den Arbeitsauftrag auf einem neutralen Geschäftspapier beurkundet. Der Beklagte habe ausdrücklich erklärt, daß er diesen Werkauftrag lediglich vermittle und sich selbst keinesfalls zur Durchführung der Arbeiten verpflichte. Der Kläger habe sich dann auch mit der Wilhelm W*** GmbH ins Einvernehmen gesetzt und bezüglich des Werklohns besondere Abmachungen getroffen; auch das Unterputzmaterial habe er bei diesem Unternehmen bestellt. Für die Vermittlung des Werkauftrages habe der Beklagte keine Provision erhalten. Der Kläger habe Angebote des Beklagten zur Behebung der Mängel abgelehnt. Da die Schäden bereits im Winter 1984/85 aufgetreten seien, werde auch Verjährung eingewendet.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Der Beklagte habe dem Kläger unentgeltlich eine Arbeitspartie vermittelt; diese Vermittlungstätigkeit stehe in keinem rechtlich erheblichen Zusammenhang mit der Vermittlung des Kaufvertrages über das Fassadenverputzmaterial. Da der Beklagte aus diesem Geschäft auch keinen unmittelbaren Vorteil gezogen habe, hafte er nicht für die geltend gemachten Ansprüche. Der Kläger könne sich nur an seine Vertragspartner halten.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Die Forderung des Klägers sei nicht verjährt, weil im Hinblick auf die Erkennbarkeit der Mängel bzw. der Schäden an der Fassade erstmals im Winter 1984/85 im Zeitpunkt der Einbringung der Klage weder die dreijährige Ausschlußfrist des § 933 ABGB noch die für Schadenersatzansprüche geltende dreijährige Verjährungsfrist abgelaufen gewesen sei. Es sei nicht festgestellt worden, daß der Beklagte den Verputzauftrag persönlich übernommen habe; daß ein neutraler Auftragsschein ausgefüllt wurde und der Beklagte mit dem Maurer Johann P*** wegen eines anderen Auftrages Gespräche führte, erlaube diese Schlußfolgerung nicht. Als Erfüllungsgehilfe hafte nur der Schuldner, der sich zu einer Leistung verpflichtet hat, die nur unter Zuhilfenahme Dritter bewirkt werden könne; das sei aber hier nicht der Fall. Der Beklagte habe dem Kläger Schwarzarbeiter namhaft gemacht, sie mit dem Kläger zusammengeführt und den Preis und die Zahlungsmodalitäten ausgehandelt. Dabei sei aber unmißverständlich festgestanden, daß er selbst mit der Ausführung der Arbeiten nichts zu tun habe.

Die in Lehre und Rechtsprechung bejahte Haftung des Vertreters neben der Haftung des Vertretenen komme hier deshalb nicht zum Tragen, weil der Beklagte am Zustandekommen des Geschäftes (Verputzauftrag) das dafür erforderliche erhebliche und unmittelbare eigenwirtschaftliche Interesse nicht gehabt habe; er habe sich auch nicht in einer Art Garantie zur Haftung für die Abwicklung des Geschäftes verpflichtet. Dem Beklagten könne aber auch nicht angelastet werden, Zweifel daran gelassen zu haben, wer der Vertragspartner des Klägers war.

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen "unrichtiger Tatsachenfeststellung" und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen "aufzuheben und dem Klagebegehren vollinhaltlich stattzugeben".

Der Beklagte und der Nebenintervenient beantragen, der Revision

nicht Folge zu geben.

Die - am 11. September 1989 zur Post

gegebene - Revisionsbeantwortung des Nebenintervenienten ist verspätet: Die Revision wurde zunächst am 20. Juni 1989 dem Beklagtenvertreter und dann - auf Grund einer gesonderten Verfügung des Erstgerichtes - am 13. Juli 1989 auch dem Vertreter des Nebenintervenienten zugestellt. Auch für den - nicht streitgenössischen - Nebenintervenienten beginnt jedoch die Rechtsmittelfrist schon mit der Zustellung der Entscheidung an die Hauptpartei zu laufen (Fasching II 225; SZ 24/131; SZ 50/136; SZ 58/130); das gilt auch für die Frist für die Rechtsmittelbeantwortung (2 Ob 24, 25/69). Auch durch die gesonderte Zustellung der Revision an den Nebenintervenienten konnte keine eigene Rechtsmittelfrist in Lauf gesetzt werden (vgl. EvBl 1964/211; Arb. 10.114).

Die Revision des Beklagten ist nicht berechtigt.

Mit den Ausführungen zum Rechtsmittelgrund der "unrichtigen Tatsachenfeststellung" zeigt der Beklagte keinen gemäß § 503 Z 1 bis 4 ZPO zulässigen Revisionsgrund auf; er rügt damit auch nicht - dem Bereich der rechtlichen Beurteilung

zugehörige - Feststellungsmängel, weil das Erstgericht nicht nur die vom Rechtsmittelwerber gewünschten Feststellungen nicht getroffen, sondern einen anderen, teilweise gegenteiligen Sachverhalt als erwiesen angenommen hat. Das Berufungsgericht hat diese Tatsachengrundlage übernommen; der Oberste Gerichtshof ist an sie gebunden.

Soweit der Kläger in den weiteren, als Rechtsrüge zu wertenden Ausführungen zu diesem Rechtsmittelgrund ausführt, es fehlten ausreichende (ausdrückliche) Feststellungen darüber, wen er mit der Durchführung der Verputzarbeiten beauftragt habe, ist ihm folgendes zu entgegnen:

Die Beantwortung der Frage, ob jemand selbst oder im Namen eines Dritten rechtsgeschäftliche Verpflichtungserklärungen abgegeben hat, hängt von der ausreichenden Offenlegung eines Vertretungsverhältnisses ab; im Zweifel ist ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen (Koziol-Welser8 I 155 f.; Strasser in Rummel, ABGB, Rz 50 zu § 1002). Die Offenlegung muß nicht ausdrücklich erklärt werden; sie kann sich auch aus schlüssigem Verhalten ergeben (EvBl 1954/310 uva.). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte zwar nicht ausdrücklich erklärt, daß er auch den Verputzauftrag des Klägers nur als Vertreter eines Geschäftsherrn übernehme. Der Kläger durfte aber aus den Umständen nicht annehmen, daß der Beklagte in diesem Rahmen ein Eigengeschäft abgeschlossen hätte. Der Beklagte war dem Kläger gegenüber im Rahmen des Kaufvertrages über das Fassadenverputzmaterial als Vertreter der Baubedarf-Handelsgesellschaft mbH & Co KG aufgetreten; daraus, daß er den Abschluß derartiger Kaufverträge vermittelte, ergab sich kein Hinweis darauf, daß er Fassadenverputzarbeiten selbst durchführe. Der Beklagte erklärte dies auch nicht; er sagte dem Kläger nur, daß er Arbeitspartien kenne, die für die Durchführung dieser Arbeiten in Frage kämen. Aus der für ihn offenkundigen Tätigkeit des Beklagten als Handelsvertreter mußte der Kläger vielmehr auch im Zusammenhang mit der Erteilung des Verputzauftrages auf ein Handeln des Beklagten im Vollmachtsnamen eines (anderen) Geschäftsherrn schließen (vgl. Strasser aaO; MietSlg 6983). Daß sich aus dem in der Folge aufgenommenen Bestellschein nicht deutlich ein Vertretergeschäft des Beklagten ergibt, fällt demgemäß bei der Beurteilung der Offenlegung nicht mehr ins Gewicht. Auch der Kläger selbst hat ja in erster Linie ein Handeln des Beklagten als Vertreter (allerdings eines anderen Geschäftsherrn) angenommen. Auch daraus, daß der Beklagte dem Kläger nicht alle Namen der an den Arbeitspartien teilnehmenden Personen bekanntgab, durfte nicht auf ein Eigengeschäft des Beklagten geschlossen werden, weil der Offenlegungsgrundsatz die Nennung des Namens des Geschäftsherrn durch den Vertreter grundsätzlich nicht verlangt (Strasser aaO).

In seiner Rechtsrüge vertritt der Kläger unter Hinweis auf SZ 57/37 den Standpunkt, daß ihm der Beklagte wegen seines erheblichen und unmittelbaren eigenwirtschaftlichen Interesses am Abschluß des Werkvertrages selbst dann für die geltend gemachten Ansprüche haften würde, wenn er nur als Vertreter eines Geschäftsherrn aufgetreten wäre. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Haftung des Beklagten für culpa in contrahendo; der Kläger macht vielmehr einen Gewährleistungsanspruch oder einen Schadenersatzanspruch wegen Schlechterfüllung der vertraglichen Hauptleistung geltend. Der beim Abschluß des Werkvertrages für den Werkunternehmer tätige Vertreter hat aber für die Erfüllung des namens des Geschäftsherrn geschlossenen Werkvertrages - von der ausdrücklichen Übernahme einer derartigen Verpflichtung abgesehen - nicht einzustehen. Die vom Vertreter namens des Vertretenen abgegebenen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungserklärungen haben unmittelbare Wirkung gegenüber dem Vertretenen (§ 1017 ABGB). Nur Schadenersatzansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten durch den Vertreter können nach der Rechtsprechung - neben der Haftung des Geschäftsherrn für das Verschulden seines Gehilfen gemäß §§ 1313 a, 1315 ABGB - auch gegen den Vertreter geltend gemacht werden, wenn dieser ein erhebliches und unmittelbares eigenwirtschaftliches Interesse am Zustandekommen eines Vertrages gehabt oder bei Vertragsverhandlungen in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat (SZ 57/37 mwN); derartige Ansprüche macht der Kläger aber nicht geltend. Er hat auch kein Verschulden des Beklagten beim Vertragsabschluß behauptet, sondern seinen Anspruch nur auf mangelhafte und unsachgemäße Ausführung der Verputzarbeiten gegründet; dafür hätte der Beklagte aber nur dann einzustehen, wenn er den Werkvertrag als Eigengeschäft abgeschlossen hätte. Ob der Beklagte am Abschluß des von ihm vermittelten Werkvertrages ein erhebliches eigenwirtschaftliches Interesse hatte, ist daher - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen und des Revisionswerbers - für die Beurteilung des geltend gemachten Anspruches ohne Bedeutung.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.