TE OGH 1989/11/8 14Os128/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.November 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Toth als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Winfried H*** und Leopoldine M*** wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 130 erster Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der beiden Angeklagten, die Berufung der Staatsanwaltschaft (hinsichtlich des Angeklagten H***) sowie die Berufung "wegen Schuld" der Angeklagten M*** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 29.Juni 1989, GZ 11 d Vr 736/87-29, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Winfried H*** wird zurückgewiesen.

Hingegen wird der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Leopoldine M*** Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im sie betreffenden Schuld- und Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Auf diese Entscheidung wird die Angeklagte Leopoldine M*** mit

ihrer Berufung (wegen Strafe) verwiesen.

Ihre Berufung "wegen Schuld" wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten Winfried H*** und der Staatsanwaltschaft (in Ansehung dieses Angeklagten) werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Winfried H*** die Kosten des bisherigen Verfahrens über seine Rechtsmittel zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil (das auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält) wurden der Angeklagte Winfried H*** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren (richtig: des schweren, gewerbsmäßigen) Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 130 erster Fall StGB (1.) und des Vergehens der falschen Beweisaussage (zu ergänzen: vor Gericht) nach § 288 Abs. 1 StGB (2.) sowie die Angeklagte Leopoldine M*** des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat Winfried H***

1. in der Zeit von ca. Mai 1984 bis ca. Ende 1985 in Wien in wiederholten Angriffen gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt (aber nicht im Einzelfall - vgl. US 5 oben) 25.000 S übersteigenden Wert, nämlich mindestens 31 Fenster und 25 Türen im Gesamtwert von 181.848 S Gewahrsamsträgern der Firma H*** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

2. am 6.Juni 1988 in Wien anläßlich der Hauptverhandlung in der Strafsache gegen Karl M*** wegen §§ 127 ff StGB, AZ 5 d Vr 3.449/87 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, als Zeuge vor Gericht bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache falsch ausgesagt, indem er sinngemäß behauptete, "bei der Firma H*** keine Diebstähle durchgeführt und bei Leopoldine M*** und Karl M*** nie etwas eingelagert zu haben, insbesondere keine bei der Firma H*** gestohlenen Fenster und Türen".

Leopoldine M*** liegt ihrerseits zur Last, von Jänner 1987 bis 11. Feber 1987 in Schönkirchen Sachen, die ein anderer durch ein Verbrechen (in subjektiver Hinsicht richtig: durch ein Vergehen gegen fremdes Vermögen) erlangt hat und deren Wert 25.000 S übersteigt, nämlich mindestens 6 Türen und 18 Fenster im Wert von 151.549 S aus dem zu 1. beschriebenen Diebstahl des Winfried H*** verheimlicht zu haben, indem sie diese in ihrem Wohnhaus versteckte. Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte H*** mit Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs. 1 Z 3, 4, 5, 5 a, 9 lit. a und 9 lit. c StPO, während die Angeklagte M*** dagegen "Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld" ausgeführt hat, die sie im Punkte der Nichtigkeit - insoweit als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln - auf die Gründe der Z 5, 5 a, 9 lit. a und (der Sache nach auch) 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO stützt.

Zur Beschwerde des Angeklagten H***:

Mit dem Einwand, das Schöffengericht hätte - ebenso wie das Landesgericht für Strafsachen Wien im Parallelverfahren gegen Karl M***, AZ 5 d Vr 3.449/87, der entgegen der auf Diebstahl der verfahrensgegenständlichen 31 Fenster und 25 Türen lautenden Anklage nur der Hehlerei schuldig erkannt worden ist - auch hier nach dem Zweifelsgrundsatz der Verantwortung des Angeklagten, die "durch nichts außer der Aussage der M*** ... widerlegt werden konnte", folgen sollen, wird ein formeller Begründungsmangel (Z 5) nicht dargetan. Vielmehr wird damit, gleichwie mit der unsubstantiierten Behauptung, die Aussagen des Karl und der Leopoldine M*** seien "derart widerspruchsvoll", daß darauf ein Schuldspruch nicht gegründet werden könnte, lediglich Kritik an der tatrichterlichen Beweiswürdigung geübt, was im Rahmen der Mängelrüge überhaupt unzulässig ist, im übrigen aber auch als Tatsachenrüge (Z 5 a) keine Beachtung finden kann, weil es dazu des Aufzeigens aktenkundiger Verfahrensergebnisse bedurft hätte, aus welchen nach Meinung des Beschwerdeführers erhebliche Bedenken gegen entscheidende Tatsachenfeststellungen abzuleiten wären.

Den Umstand, daß sich unter den dem Angeklagten als gestohlen angelasteten Fenstern auch ein sog. "Naturblumenfenster" befindet, das nach den Gendarmerierhebungen schon am 25.April 1984 vermißt wurde (S 41), während der Angeklagte erst am 26.Juni 1984 in die Firma H*** eintrat (US 4), hat das Erstgericht ausdrücklich erörtert (US 8). Gestützt auf die Aussage des Zeugen Johann K*** (S 428; vgl. auch S 323, 324 im Parallelakt) verwies es auf die Möglichkeit, daß dieses Fenster zunächst bloß "verlegt" und erst später vom Angeklagten gestohlen worden ist. Daß auch eine andere, allenfalls sogar wahrscheinlichere Geschehensvariante (Diebstahl durch Karl M***) in Betracht gezogen werden könnte, vermag einen Begründungsmangel (Z 5) nicht zu bewirken; genug daran, daß die Schlußfolgerungen des Erstgerichtes nicht geradezu denkwidrig oder außerhalb jeder Lebenserfahrung gelegen sind.

Die Tatrichter begründeten den Schuldspruch im wesentlichen damit, daß zum einen auf Grund der glaubwürdigen Aussagen des Zeugen Karl M*** und der Mitangeklagten Leopoldine M*** feststeht, daß die Fenster und Türen vom Angeklagten H*** zu ihnen gebracht und in deren Räumlichkeiten gelagert worden sind, und daß zum anderen die Auflistung der sichergestellten Fabrikate nach genauer firmeninterner Artikelbezeichnung durch den Expeditkoordinator des geschädigten Unternehmens, den Zeugen Johann K***, keine Übereinstimmung mit den vom Angeklagten zum Beweis seines angeblich redlichen Erwerbs vorgelegten Rechnungen ergab, zumal der Zeuge schon nach der Art der Gegenstände bezweifelt hat, daß diese überhaupt - wie der Angeklagte behauptete - im Rahmen eines sog. Abverkaufes veräußert worden sind (S 95 ff). Indem der Beschwerdeführer diese Argumente einer isolierenden Betrachtung unterzieht und ihnen jeweils für sich allein ausreichende Tragfähigkeit abspricht, bringt er den Einwand unzureichender Begründung (Z 5) nicht zur gesetzmäßigen Darstellung, weil es eben auf den inneren Zusammenhang (§ 258 Abs. 2 StPO) der Beweismittel ankommt.

Gewiß ergibt sich aus den Aussagen des Karl und der Leopoldine M*** allein noch nicht, daß der Angeklagte die bei ihnen sichergestellten Fenster und Türen gestohlen hat, ebensowenig wie sich bloß aus der fehlenden Übereinstimmung der Rechnungen des Beschwerdeführers mit den sichergestellten Waren seine Täterschaft ableiten läßt, weil ja auch Karl M*** seinerseits keine entsprechenden Belege vorweisen konnte. Aus der Zusammenschau dieser beiden Beweisergebnisse durfte aber das Schöffengericht ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungswerte den Schluß auf die Täterschaft des unbestrittenermaßen im Gelegenheitsverhältnis stehenden und - wie das Erstgericht betont (US 4) - vielfach einschlägig vorbestraften Angeklagten H*** ziehen. Mit dem vom Zeugen K*** bekundeten Firmengerücht, daß der Angeklagte "eher nicht" als Täter in Betracht käme, daß auch andere Personen Gelegenheit zum Diebstahl gehabt hätten, daß bei der Firma H*** immer schon Schwankungen in der Jahresinventur vorgekommen wären und daß das Fehlen der Ware gar nicht aufgefallen sei, weshalb seitens des Unternehmens auch keine Anzeige erstattet worden ist, mußte sich das Schöffengericht im Sinne einer gedrängten Darstellung der Urteilsgründe (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) nicht auseinandersetzen, weil diese Umstände einer Täterschaft des Beschwerdeführers nicht entgegenstehen.

Aus welchem Grunde das Urteil "unvollständig und widerspruchsvoll geblieben" sein sollte, nur weil nicht festgestellt ist, "wann genau ... und in welcher Form" der Angeklagte die Waren jeweils gestohlen hat, kann der Beschwerde nicht entnommen werden. Dabei handelt es sich ebensowenig um entscheidende Tatsachen, wie bei der Bewertung der Gesamtbeute mit 181.848 S, nachdem der reklamierte Abzug "bis zu 60 %" des Listenpreises keine strafsatzbestimmende Wertgrenze berührt.

Die in diesem Zusammenhang vermißte Aufnahme eines Sachverständigenbeweises wäre schon aus diesem Grunde überflüssig gewesen, kann aber mangels entsprechender Antragstellung in der Hauptverhandlung als Verfahrensfehler (Z 4) keinesfalls gerügt werden.

Erhebliche Bedenken (Z 5 a) gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld (1. und 2.) zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen vermochte der Beschwerdeführer aus den Akten nicht aufzuzeigen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit. a) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil der Beschwerdeführer die für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit der Diebstähle maßgebende Feststellung (US 4/5, 9) übergeht, daß er sich durch deren fortgesetzte Begehung ein Zusatzeinkommen verschaffen wollte.

Auch mit dem weiteren Einwand, der Staatsanwalt habe die wegen Hehlerei erhobene schriftliche Anklage erst nach Abschluß des Beweisverfahrens (hilfsweise) auf Diebstahl und falsche Beweisaussage mündlich erweitert, wird der ziffernmäßig geltend gemachte Nichtigkeitsgrund (Z 9 lit. c) nicht prozeßordnungsgemäß dargetan, weil eben nicht behauptet wird, daß es insoweit an einer nach dem Gesetz erforderlichen Anklage fehle.

Ein Verfahrensmangel (Z 3), den der Beschwerdeführer subsidiär darin erblickt, daß er sich auf den geänderten Anklagevorwurf nicht entsprechend vorbereiten konnte, liegt aber deshalb nicht vor, weil sich die Frist des § 221 Abs. 1 StPO nur auf den zeitlichen Abstand zwischen Vorladung zur Hauptverhandlung und deren Beginn bezieht (deren Einhaltung hier gar nicht bestritten wird), indes bei Ausdehnung der Anklage in der Hauptverhandlung gemäß § 263 StPO (hier: in Richtung § 288 Abs. 1 StGB) ebensowenig ein Recht des Angeklagten auf Wahrung einer Vorbereitungsfrist besteht (Mayerhofer-Rieder, StPO2 E 22 zu § 221), wie bei einer bloßen Anklagemodifizierung (hier: in Richtung §§ 127 ff StGB), die die Tatidentität unberührt läßt (aaO, E 22 zu § 262), zumal in letzterem Fall den im Beweisverfahren hervorgetretenen geänderten rechtlichen Gesichtspunkten ohne Bindung an die in der Anklageschrift enthaltene Bezeichnung der Tat auch von Amts wegen hätte Rechnung getragen werden können (§ 262 StPO). Wäre der Angeklagte aber in der Lage gewesen, zur Widerlegung der zusätzlichen Vorwürfe noch etwas vorzubringen oder hätte er sich zu diesem Behufe noch vorbereiten müssen, so wäre es ihm unbenommen gewesen, mit entsprechender Begründung auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens oder Vertagung der Hauptverhandlung anzutragen und ein allfällig abweisendes Zwischenerkenntnis unter den dafür erforderlichen sonstigen Voraussetzungen sodann zum Gegenstand einer Verfahrensrüge nach § 281 Abs. 1 Z 4 StPO zu machen (vgl. E 111 zu § 262 StPO aaO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H*** war daher teils als offenbar unbegründet, im übrigen aber als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die beiderseitigen Berufungen in Ansehung dieses Angeklagten folgt (§ 285 i StPO).

Zur Beschwerde der Angeklagten M***:

Der Sache nach als Aktenwidrigkeit (Z 5) macht die Angeklagte zu Recht geltend, daß das Erstgericht ihre Aussage vor der Gendarmerie (S 305), auf die es die Feststellungen zur subjektiven Tatseite allein stützt (US 5, 7/8), unvollständig und daher sinnentstellt zitiert, wenn im Urteil ausgeführt wird, daß darnach Karl M*** anläßlich der neuerlichen Einlagerung eines Teiles der verfahrensgegenständlichen Türen und Fenster ihr mitgeteilt habe, "daß die Waren angeblich unreeller Herkunft sein sollen" (US 5) und "angeblich gestohlen seien" (US 8). Damit entsteht der Eindruck, er selbst hätte Bedenken gegen die redliche Herkunft der Waren gehegt und dies gegenüber der Angeklagten, seiner Mutter, auch zum Ausdruck gebracht, während er nach dem tatsächlichen Wortsinn deren Aussage ("Mutti, stell' dir vor, was man in Deutsch-Wagram für ein Gerücht verbreitet hat: die Fenster bei mir im Keller sollen angeblich gestohlen sein") die Behauptung eines derartigen Makels für ungerechtfertigt gehalten hat und auch die Angeklagte nach ihrer Darstellung im Vertrauen auf ihren Sohn guten Glaubens war (S 305). Der aufgezeigte erhebliche Widerspruch zwischen den Angaben in den Entscheidungsgründen über den Inhalt der Gendarmerieaussage der Angeklagten und deren Niederschrift macht daher das einzige Argument des Schöffengerichtes gegen die Verantwortung der Beschwerdeführerin und somit den darauf gegründeten Schuldspruch zunichte (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO).

Dem sei noch hinzugefügt, daß ersichtlich aus dieser Aktenwidrigkeit auch die - allerdings nicht ausdrücklich gerügte - Undeutlichkeit (Z 5) der Feststellungen zur Wissenskomponente des Vorsatzes resultiert, wonach einerseits angenommen wird, daß die Angeklagte die unreelle Herkunft der Fenster und Türen ernstlich für möglich gehalten hat (US 9/10), ihr aber andererseits bloß zum Vorwurf gemacht wird, sie hätte auf Grund dieser Mitteilung dies zumindest ernstlich für möglich halten müssen (US 8, 9), was zur Begründung der Annahme bedingten Vorsatzes nicht ausreicht (vgl. Leukauf-Steininger, Komm.2, § 5 RN 18). Ohne Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen war daher der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagte M*** Folge zu geben und ein zweiter Rechtsgang anzuordnen.

Darauf war sie mit ihrer - nunmehr

gegenstandslosen - (Straf-)Berufung zu verweisen. Ihre Berufung "wegen Schuld" war unabhängig davon zurückzuweisen, weil ein solches Rechtsmittel im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehen ist.