TE OGH 1989/11/9 13Os109/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.November 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Edelmann als Schriftführers in der Strafsache gegen Wilhelm S*** wegen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs. 1 und Abs. 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 23.November 1988, GZ. 3 d Vr 13.824/87-49, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung hat gemäß § 285 i StPO das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wilhelm S*** des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs. 1 und Abs. 2, erster Fall, StGB schuldig erkannt, weil er vom November 1979 bis März 1981 in Grünbach am Schneeberg, Wiener Neustadt und Wiener Neudorf als Prokurist der Österreichischen K*** GesmbH (ÖKG.) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Dipl.Ing. Erwin T*** als Beteiligten (infolge des "bewußten und gewollten Zusammenwirkens" richtig: als Mittäter) die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, als Prokurist über das Vermögen der ÖKG. zu verfügen und die Gesellschaft zu verpflichten, dadurch wissentlich mißbrauchte, daß er einerseits die Versandabteilung der ÖKG. anwies, grundsätzlich alle Transportaufträge an die IIS. (I*** I*** T***-S*** GesmbH) zu vergeben und

die von dieser Spedition verlangten Preise zu akzeptieren, andererseits als Geschäftsführer der IIS. für die Legung überhöhter Rechnungen der Spedition an die K*** GesmbH sorgte, wodurch letzterer ein Schaden in der Höhe von mindestens 400.000 S entstanden ist.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen war der Angeklagte Prokurist der ÖKG.; als solcher unterstand ihm auch die Versandabteilung, die wiederum zur Vergebung der Speditionsaufträge zuständig war. Die ÖKG. hatte neben anderen Unternehmen auch die H.W. W*** GesmbH, deren Geschäftsführer Hans Werner W*** und bei welcher Günther T*** als Aquisiteur beschäftigt war, mit der Durchführung von Speditionsleistungen beauftragt. Als Dipl.Ing. T*** sah, daß bei solchen Aufträgen im Rahmen der Bezahlung von Speditionsrechnungen die Möglichkeit zur Abzweigung von Geldbeträgen bestand, entschloß er sich zur Gründung einer eigenen Spedition. Nachdem eine Beteiligung bei der Firma H.W. W*** GesmbH nicht zustande kam, wurde die Gründung eines gemeinsamen Unternehmens beschlossen, und zwar der IIS., I*** I*** T***-S*** GesmbH, die je zur Hälfte

der H.W. W*** GesmbH und der ÖKG. gehören sollte. Der Angeklagte verhandelte dazu seitens der ÖKG. mit W*** und T***. Kurz vor der Vertragsunterzeichnung teilte der Rechtsanwalt

Dr. F*** - offensichtlich im Auftrag des Dipl.Ing. T*** - mit, daß auf Wunsch der ÖKG.-Geschäftsleitung nicht die ÖKG. selbst, sondern die A*** M*** Gesellschafter des neuen Speditionsunternehmens werden sollte. Die Firma A*** stand im Eigentum des Dipl.Ing. T*** bzw. einer von ihm kontrollierten Briefkastenfirma (R*** AG.). Der Angeklagte hatte ihn dort am 28. Juli 1977 auf seinen Wunsch hin als Geschäftsführer abgelöst, sodaß S*** schon aus diesem Grund über die Eigentumsverhältnisse an der A*** informiert war. Am 29.November 1978 hatte T*** sämtliche Geschäftsanteile an dieser Firma an die R*** AG. in Zürich übertragen. Gegenüber Hans Werner W*** wurde hingegen behauptet, daß es sich bei der A*** M*** um eine Tochter der ÖKG. handle. Der Angeklagte unterließ es, W*** darüber aufzuklären, daß die A*** in Wahrheit im Eigentum des Dipl.Ing. T*** stand bzw. daß dieser nur eine Briefkastenfirma (R***) vorgeschoben hatte. Nach den Urteilsfeststellungen wußte der Angeklagte nicht nur als früherer Geschäftsführer der A*** (siehe oben), sondern auch als enger Vertrauter T*** von den wahren Eigentumsverhältnissen. In der Folge kam es zur Gründung der IIS. I*** I*** T***-S*** GesmbH, die von der H.W. W*** GesmbH und der A*** M*** je zur Hälfte gehalten wurde. Zu alleinvertretungsbefugten Geschäftsführern wurden Wilhelm S*** und Günther T*** bestellt.

Nachdem T*** als Zweck für die Gründung der IIS. angegeben hatte, die ÖKG. möge auch an den Speditionsleistungen verdienen, war sowohl T*** als auch S*** bewußt, daß damit die Rechnungen der IIS. an die ÖKG. so weit überhöht zu stellen waren, daß für beide Partner ein entsprechender Gewinnanteil heraus kam. Die IIS. hatte keinen eigenen Apparat, sondern bediente sich zur Durchführung ihrer Geschäfte der H.W. W*** GesmbH. Während T*** glauben konnte, die durch überhöhte Rechnungen entstehenden Gewinnanteile kämen (zur Hälfte) auf dem Umweg über die A*** der ÖKG. zugute, wußte S***, daß diese dem wahren Alleineigentümer der A***, nämlich dem Privatmann T***, zugute kamen.

Die IIS. nahm im November 1979 ihre Tätigkeit auf.

Dipl.Ing. T*** hatte S*** angewiesen, dafür Sorge zu tragen, daß alle Versandaufträge der ÖKG. an die IIS. gehen. In voller Übereinstimmung damit wies der Angeklagte die ihm unterstellten Mitarbeiter der Versandabteilung an, die Speditionsaufträge an die IIS. zu vergeben. Diese Anweisung hielt er als Prokurist der ÖKG. auch aufrecht, als seine Mitarbeiter ihn auf die überhöhten Preise aufmerksam machten. Den in der Versandabteilung tätigen und mit Speditionstarifen einigermaßen vertrauten Angestellten der ÖKG. fielen immer wieder überhöhte Preise seitens der IIS. auf, die sie auf Anweisung des Angeklagten jedoch zu akzeptieren hatten. Der Beschwerdeführer wußte daher, daß er mit der Anweisung, zu hohe Preise an die dem T*** gehörige IIS. zu bezahlen und die Aufträge weiterhin an die IIS. zu vergeben, dieser Gewinne verschaffte, die nicht der ÖKG. zuflossen, und nahm dabei eine Schädigung der ÖKG. im Umfang der überhöhten Beträge in Kauf.

In der ersten Hälfte des Jahrs 1980 kündigte T*** dem Angeklagten an, daß an die IIS. Provisionsforderungen aus der Schweiz herangetragen würden, die zu bezahlen seien. Der Beschwerdeführer wußte, daß solche Provisionszahlungen nicht gerechtfertigt waren und ihnen keine Leistungen gegenüber standen. Am 7.Juli 1980 langten zwei Teilrechnungen der Firma I*** AG über je 200.000 S und gleichzeitig ein mit 15. Jänner 1980 datierter Provisionsvertrag zwischen der IIS. und der I*** AG ein. Günther T*** unterzeichnete diesen Vertrag in der Meinung, es handle sich bei der IIS. um eine 50 %ige Tochter der ÖKG., der Vertrag diene somit der Bezahlung irgendwelcher Provisionen der ÖKG. an die I***. Der Angeklagte hingegen wußte, daß die IIS. keine Tochtergesellschaft der ÖKG. ist und daß zwischen dieser und der I*** AG keine Provisionsansprüche bestanden, der Provisionsvertrag vielmehr dazu diente, die von der IIS. durch überhöhte Rechnungen abgeschöpften Gewinne in die Schweiz zu transferieren. Der Betrag von 400.000 S wurde am 2.September und 9. September 1980 der I*** AG überwiesen und stammte aus Zahlungen der ÖKG.

Daß der Beschwerdeführer seine Vertretungsmacht als Prokurist wissentlich mißbraucht hat, erschloß das Gericht daraus, daß er ein enger Vertrauter des Dipl.Ing. T***, von diesem auch zum Geschäftsführer der A*** M*** bestellt worden und ihm daher bekannt war, daß die A*** keinesfalls im Alleineigentum der ÖKG. stand (V S. 303 f.);

daß er in Kenntnis dieses Umstands Hans Werner W*** und Günther T*** im Glauben ließ, es handle sich bei der A*** M*** um eine "100 %ige Tochter" der ÖKG., was nur den Zweck gehabt haben kann, die beiden Personen über die wahren Ziele und Absichten des T*** mit der IIS. zu täuschen;

daß er von diesem Zweck wußte und diese Ziele gekannt hat, weil sonst keine Veranlassung für die Täuschung des W*** und des T*** bestanden hätte;

daß alleiniger Zweck der Gründung der IIS. als Briefkastenfirma war, T*** Geld zukommen zu lassen;

daß er von seinen Mitarbeitern wiederholt in Kenntnis gesetzt wurde, daß die IIS. der ÖKG. überhöhte Preise verrechnete, er aber dennoch die Aufträge weiter an die IIS. vergeben hat (jeweils S. 304).

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 4, 5, 5 a, 9 lit. a und b StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Als Verfahrensmangel (Z. 4) rügt der Beschwerdeführer die Abweisung (V S. 289) des vom Verteidiger des Mitangeklagten Günther T*** gestellten Beweisantrags (V S. 176) auf Beischaffung des Anmeldungsverzeichnisses im Verfahren S 16/81 des Kreisgerichts Wr.Neustadt und der Akten 10 Cg 33/82 und 34/82 vom Handelsgericht Wien im wesentlichen zum Beweis dafür, daß noch offene Forderungen der IIS. gegenüber der ÖKG. bestünden. Diesem Antrag hatte sich der Verteidiger des Angeklagten angeschlossen und als zusätzliches Beweisthema angeführt, daß "die ÖKG. nicht nur keinen Schaden, sondern vielmehr Vermögensvorteile durch nicht bezahlte Leistungen der IIS. erlangt" habe (V S. 177).

Dieser Beweisantrag war für die Lösung der Schuldfrage nicht entscheidungswesentlich, weil bei der Feststellung des Vermögensschadens nur die unmittelbaren Auswirkungen der Tat zu berücksichtigen sind, das ist im vorliegenden Fall die Anweisung des Beschwerdeführers als Prokurist der ÖKG. alle Transportaufträge an die IIS. zu vergeben und deren Preise zu akzeptieren, wobei er andererseits als Geschäftsführer der IIS. für die Legung überhöhter Rechnungen sorgte. Das Vorhandensein von kompensablen Gegenforderungen hinwiederum - und nur um solche handelt es sich nach dem Inhalt des Antrags - kann bei der Feststellung und Bemessung des Schadens außer Betracht bleiben (Kienapfel BT2 § 153 StGB RN 73; SSt. 26/86, JBl. 1986 S. 397, 401 d; LSK. 1976/252). Der Antrag wurde daher vom Erstgericht mit Recht abgewiesen.

Der Verteidiger des Mitangeklagten T*** hatte in der Hauptverhandlung vom 21.November 1988 die Ergänzung des Gutachtens zur "Klärung der einzelnen Tarife im Detail" und dazu beantragt, daß die vorgelegten Rechnungen der IIS. an die ÖKG. nicht überhöht waren (V S. 282 f.). Auch diesem Antrag hatte sich der Verteidiger des Beschwerdeführers angeschlossen. Nun ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Kurt S***, daß die Unterlagen über diese Geschäftsfälle nur unvollständig vorhanden sind, die einzelnen Speditionsakte nicht zur Verfügung standen (V S. 263, 267), insbesonders aber die Kostenlage der Spedition IIS. aus den Speditionsbüchern nicht ersichtlich ist, sodaß die Kalkulation der IIS. für den Sachverständigen nicht nachvollziehbar war (V S. 272/273). Auch aus dem schriftlichen Gutachten (IV ON. 25) ergibt sich, daß der inzwischen verstorbene Masseverwalter Firmenaufzeichnungen vernichtet hat (IV S. 421), daß aus dem "Text des Gegenstands der Rechnungen von IIS. an ÖKG. in keiner Weise der auf sie bezugnehmende jeweilige Gesamtleistungsumfang ersehen werden (kann), weshalb der Sachverständige nicht in der Lage ist, anzugeben, ob allenfalls besondere transportsekundäre Dienste (Nebenleistungen) in die zur Vernehmung gelangten Sätze einbezogen waren", schließlich daß die Positionsakten der Firma H.W. W***, aus denen grundsätzliche Vereinbarungen zwischen den Firmen IIS. und ÖKG. zu ersehen wären, nicht mehr vorhanden sind (S. 425). Bei dieser Sachlage wäre es erforderlich gewesen, schon anläßlich der Antragstellung zu begründen, weshalb von diesen Beweisanträgen zu erwarten sei, daß damit die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Leistungen erwiesen würde. Sonach wurden auch durch die Ablehnung dieses Beweisantrags Verfahrensrechte des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt.

Gleiches gilt für jene weiteren Beweisanträge (V S. 283), mit welchen nach den Beschwerdeausführungen (V S. 369) hätte bewiesen werden sollen, daß die von der IIS. an die ÖKG. in Rechnung gestellten Leistungen erbracht worden und die Rechnungen nicht überhöht, sondern angemessen gewesen seien. Auch insoweit wäre im Beweisantrag anzuführen gewesen, aus welchen Gründen im Hinblick auf die oben angeführten Umstände zu erwarten sei, daß die Durchführung der begehrten Beweise das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde. Im übrigen geht es entscheidend nicht darum, ob die IIS. Leistungen erbracht, sondern darum, daß sie der ÖKG. konsequent überhöhte Preise verrechnet hat.

Die Mängelrüge (Z. 5) bezeichnet die Urteilsfeststellung, daß der Angeklagte die wahren Eigentumsverhältnisse der A*** M*** gekannt hat, als unzureichend begründet. Sie übergeht dabei, daß das Erstgericht diesen Umstand daraus erschlossen hat, daß der Angeklagte, der Prokurist der ÖKG. war, als enger Vertrauter von Dipl.Ing. T*** zusätzlich zum Geschäftsführer der IIS. bestellt worden ist und als solcher (wie auch auf Grund seiner übrigen, vorangeführten Stellungen) über die wahren Eigentumsverhältnisse Bescheid wußte (Urteil S. 304).

Soweit der Angeklagte in diesem Zusammenhang behauptet, er habe von den Eigentumsverhältnissen der A*** M*** keine Kenntnis gehabt und dabei auf die Aussage des Zeugen W*** über die Mitteilung des Firmenanwalts Dr. F*** verweist, es sei Wunsch der ÖKG., daß die Firma A*** M*** als Partner auftrete, versucht er nur die Verfahrensergebnisse anders zu deuten.

Entgegen dem Vorbringen in der Mängelrüge findet die Konstatierung, daß der Angeklagte in voller Übereinstimmung mit T*** die ihm unterstellten Bediensteten der Versandabteilung angewiesen hat, die Speditionsaufträge an die IIS. zu vergeben und diesen Auftrag auch dann aufrecht erhielt, als seine Mitarbeiter ihn darauf hinwiesen, daß die IIS. überhöhte Preise verlange, in den Ergebnissen des Beweisverfahrens, insbesonders in den Aussagen der Zeugen Arpad H*** (I S. 71, V S. 235), Herbert G*** (II S. 353, V S. 246 f., insbesonders S. 247) und Edmund H*** (II S. 355 f., V S. 241 f., insbes. S. 243) ihre durchaus zureichende Begründung.

Soweit die Rüge die Aussagen der Zeugen in der Hauptverhandlung zitiert, gibt sie diese zum Teil nur aus dem Zusammenhang gerissen wieder und stellt vor allem nicht auf die Depositionen im Vorverfahren ab. Der Aussagen der Zeugen geschieht gemäß § 271 Abs. 3 StPO im Protokoll über die Hauptverhandlung nur dann einer Ewähnung, wenn sie Abweichungen, Veränderungen oder Zusätze der in den Akten niedergelegten Angaben enthalten oder wenn die Zeugen das erste Mal vernommen werden. So hat der Zeuge H*** vor dem Untersuchungsrichter geschildert, daß er von Mitarbeitern auf überhöhte Preise aufmerksam gemacht und er den Beschwerdeführer auf diese Preisgestaltung hingewiesen habe, von diesem aber dahin beschieden wurde, er brauche sich um die Preise nicht zu kümmern (I S. 71). Dies hat der Zeuge in der Hauptverhandlung als richtig bestätigt (V S. 235), was die Beschwerde gänzlich übergeht. Aus den - nach dem Inhalt des Protokolls auch verlesenen (V S. 290) - Aussagen der Zeugen G*** (II S. 353 f.) und H*** (I ON. 11, II S. 355 f.), im Vorverfahren ergibt sich, daß die Rechnungen der IIS. zum Teil eklatant überhöht waren. Als weitere Stütze hiefür zog der Schöffensenat das Gutachten IV. Band ON. 25 S. 425 heran, ohne daß es darauf noch ankäme. Eine allfällige Argumentation jedenfalls, aus der Überweisung von 400.000 S an die I*** AG allein könne nicht auf zu hohe, d.h. nicht marktangepaßte Speditionsrechnungen geschlossen werden, ginge darnach vollends ins Leere.

Daß durch die Überweisung dieses Betrags der ÖKG. ein Schaden entstanden ist, erschloß das Gericht daraus, daß die Überweisung ohne Rechtsgrund vorgenommen wurde und daß der Betrag durch die Erstellung überhöhter Rechnungen der IIS. an die ÖKG. (siehe den vorigen Absatz) zustandegekommen ist; letzteres deshalb, weil die ÖKG. im relevanten Zeitraum einziger Kunde der IIS. war. In diesem Zusammenhang hat das Schöffengericht erwogen, daß der nicht in den Tatplan eingeweihte T*** diese 400.000 S sicher niemals bezahlt hätte, wenn er nicht gewußt hätte, daß das Geld durch überhöhte Rechnungen von der ÖKG. hereingekommen ist. Eine Überweisung ohne diese Voraussetzung wäre nach der Ansicht des Gerichts kaufmännisch nicht plausibel und dem Günther T*** nicht zuzutrauen (US. 302 f.).

Wenn der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Schadensfeststellung vorbringt, den Tatrichtern sei es nicht gelungen, die Unangemessenheit der von der IIS. der ÖKG. verrechneten Preise festzustellen, und wenn er weiters die oben angeführten Schlußfolgerungen im Urteil als unzureichend begründet bezeichnet, so zeigt er in Wahrheit keinen Begründungsmangel auf, sondern bekämpft nur die Beweiswürdigung der ersten Instanz. Soweit in der Mängelrüge abemals (V S. 380 ff.) auf Sonder- und Dringlichkeitswünsche der ÖKG. hingewiesen wird, derentwegen die von der IIS. (auch für transportsekundäre Dienste) verrechneten Preise höher als in der Speditionsbranche damals üblich gewesen seien, so ist dem zu erwidern, daß erstens derartige Sonder- und Dringlichkeitswünsche auf der einen und transportsekundäre Dienste auf der anderen Seite weder bewiesen noch festgestellt sind und daß zweitens dem Schuldspruch ohnehin nur ein Schadensbetrag von 400.000 S zugrundegelegt wurde, weil diese Summe laut mängelfreier Feststellung ohne irgendeinen Rechtsgrund an die I*** AG überwiesen worden ist. Dieser Betrag von 400.000 S aber kann wiederum nur durch überhöhte Zahlungen seitens der ÖKG. zustandegekommen sein, weil die ÖKG. damals der einzige Kunde der IIS. war. Diese Ableitung ist frei von jedwedem Begründungsmangel. Mit dem Gutachten des Buchsachverständigen hat sich das Gericht eingehend auseinandergesetzt und ausgeführt, daß der Sachverständige von üblichen Speditionsaufträgen ausging und die Sonder- und Dringlichkeitswünsche der ÖKG. nicht berücksichtigte, sodaß er die von ihm ursprünglich genannte Schadenshöhe nicht mehr aufrecht erhalten konnte (V S. 303). Somit hat das Erstgericht das Gutachten der Schadensberechnung gar nicht zugrunde gelegt und geht der Einwand der Rüge bezüglich dieses Gutachtens an der Sache vorbei. Die Tatsachenrüge (Z 5 a) zeigt nicht auf, inwiefern der Schöffensenat seine Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit durch Übergehen aktenkundiger Umstände in einer Weise verletzt hätte, daß daraus erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Sachverhalts resultieren müßten (13 Os 5/89 u.a.).

Die Rechtsrüge (Z. 9 lit. a) behauptet, daß Feststellungen zum subjektiven Tatbestand fehlten. Sie läßt dabei außer acht, daß die deliktstypischen Vorsatzformen im Urteilsspruch ausdrücklich angeführt werden und übergeht, daß sich das vorsätzliche Handeln des Täters aus dem in den Urteilsgründen geschilderten Wissensstand des Beschwerdeführers mit hinreichender Deutlichkeit ergibt. Hat doch das Erstgericht festgestellt, daß er von den wahren Eigentumsverhältnissen der A*** M*** gewußt hat (siehe weiter vorn); daß ihm bewußt war, daß die Rechnungen der IIS. überhöht gestellt werden müssen, um einen entsprechenden Gewinn zu erzielen; daß er weiters gewußt hat, daß die so erzielten Gewinne der A*** M*** und damit der Privatsphäre T*** zugute kamen. Indem die Beschwerde all dies negiert, ist der materielle Nichtigkeitsgrund nicht gesetzmäßig dargestellt.

Wenn die weiteren Ausführungen der Rüge die Schlußfolgerungen des Gerichts bezüglich des festgestellten Schadens als unzutreffend bezeichnen und wenn damit argumentiert wird, daß der Schaden ziffernmäßig nicht festgestellt sei, dazu auf Gegenforderungen verwiesen wird, so geht der Beschwerdeführer nicht vom Urteilssachverhalt aus und entbehrt sein Vorbringen abermals einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Die übrigen Ausführungen der Rechtsrüge zur Z. 9 lit. b, Dipl.Ing. T*** sei der allein vertretungsbefugte Geschäftsführer gewesen, wenn eine Weisung vorlag, dann hätte sie vom Beschwerdeführer befolgt werden müssen, sodaß der Rechtfertigungsgrund der Ausübung von Amts- und Dienstpflichten bzw. eine Pflichtenkollision vorlag, übergehen die Urteilskonstatierung des einverständlichen Zusammenwirkens des Angeklagten mit T*** und damit die sachverhaltsmäßige Annahme der Mittäterschaft. Sonach ist die Rüge auch in diesem Umfang nicht den Prozeßgesetzen entsprechend dargetan. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung als zum Teil nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt (§ 285 d Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 285 a Z. 2 StPO), im übrigen aber als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO) zurückzuweisen.