TE OGH 1989/11/16 6Ob713/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Louise K***, Hauseigentümerin, Wienerstraße 101, 2380 Perchtoldsdorf, vertreten durch Dr. Hans Bichler, Dr. Wolfgang Spitzy, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Leopoldine S***, Angestellte, Steinklammergasse 3, 1130 Wien, vertreten durch Dr. Manfred Roland, Rechtsanwalt in Wien unter Beitritt des Nebenintervenienten Franz Xaver D***, Autohändler, Wiedner Hauptstraße 138, 1050 Wien, vertreten durch Dr. Wolfgang Lenneis, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 29. Juni 1989, GZ. 41 R 259/89-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 30. Dezember 1988, GZ. 43 C 437/88-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei und dem Nebenintervenienten die mit je S 2.966,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten je S 494,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin kündigte der Beklagten ein Geschäftslokal mit der Begründung auf, die Beklagte habe den Mietgegenstand einem Dritten gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung überlassen. Die Beklagte wendete unter anderem ein, bei Abschluß des Mietvertrages sei vereinbart worden, daß der Mieter das Bestandobjekt unbegrenzt untervermieten könne.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf und wies das Räumungsbegehren ab. Es stellte fest, daß bei Abschluß des Mietvertrages vereinbart wurde, der Mieter könne das Lokal untervermieten und als Untermietzins verlangen, was er wolle. In der Berufung bekämpfte der Kläger die Beweiswürdigung und machte überdies als Verfahrensmangel einen Verstoß des Erstgerichtes gegen § 182 ZPO geltend. Das Erstgericht habe den Kläger mit seiner Rechtsauffassung überrascht. Es hätte ihn anleiten müssen, ein weiteres Vorbringen über das Bestehen bzw. Nichtbestehen der behaupteten Nebenabrede zu erstatten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteige. Es verneinte das Vorliegen des behaupteten Verfahrensmangels und billigte die Beweiswürdigung des Erstgerichtes. Zur rechtlichen Beurteilung nahm das Berufungsgericht nicht Stellung, weil der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht geltend gemacht worden war.

Der Kläger bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision, macht als Anfechtungsgründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte und der Nebenintervenient beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Eine Rechtsrüge ist nicht zulässig, weil der Kläger in der Berufung unrichtige rechtliche Beurteilung nicht geltend gemacht hat (EFSlg. 55.114 ua.). Überdies bekämpft der Kläger mit der Rechtsrüge nicht die materiellrechtliche Beurteilung, sondern beschränkt sich darauf, ebenso wie zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens auszuführen, das Erstgericht habe gegen § 182 ZPO verstoßen, das Berufungsgericht habe diesen Verstoß zu Unrecht verneint.

Der Kläger macht daher lediglich einen angeblichen Mangel des Verfahrens erster Instanz geltend, der nach Meinung des Berufungsgerichtes nicht vorliegt. Nach ständiger Rechtsprechung können aber vom Berufungsgericht nicht als solche erkannte Mängel des Verfahrens erster Instanz in der Revision nicht geltend gemacht werden (EFSlg. 49.388, 55.100 uva.).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der verzeichnete Streitgenossenzuschlag steht der beklagten Partei nicht zu.