TE OGH 1989/11/16 6Ob644/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Barbara Samantha R***, Angestellte, 6020 Innsbruck, Sieglangerufer 105, vertreten durch Dr. Winfried Obitsch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C***-AIR C*** P*** AIR L***, 1030 Wien, Hilton-Center am Stadtpark, vertreten durch Dr. Friedrich Willheim, Rechtsanwalt in Wien, wegen 180.000 S sA, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 9. Mai 1989, GZ. 5 R 67/89-18, womit der Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 10. Februar 1989, GZ. 26 Cg 249/87-13, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 12.351,60 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 2.058,60 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin begehrte mit ihrer beim Erstgericht am 3. November 1987 überreichten Klage von der Beklagten die Zahlung von 180.000 S sA als Schadenersatz für den Verlust von Bargeld und Wertgegenständen, welcher dadurch entstanden sei, daß ihr am 17. Dezember 1986 als Passagierin auf dem Flug der Beklagten Lima-Toronto-Mailand ein Angestellter der Beklagten in Lima das Handgepäck ("Adidas-Tasche") mit der Bemerkung, es sei zu groß, weggenommen und sie die Tasche in Toronto nur mehr "zerfetzt, offensichtlich auch aufgeschlitzt" und mit teilweise fehlendem Inhalt zurückbekommen habe. Sie habe das Flugticket über die Niederlassung der Beklagten in Wien gebucht und sei damit - nur mit einer neuen Boarding-Karte versehen - auch zurückgeflogen. Hiefür habe sie keinerlei Aufzahlungen leisten müssen.

Die Beklagte zog in der ersten mündlichen Streitverhandlung vom 10. Februar 1988 die von ihr in der Klagebeantwortung erhobene Einrede der sachlichen Unzuständigkeit zurück, machte aber den Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit geltend. Sie brachte vor, ihre Hauptbetriebsleitung befinde sich nämlich in Vancouver (Kanada). Auch sei Wien nicht der Bestimmungsort des Fluges gewesen. Die Klägerin habe das Flugticket in Lima gekauft (ON 5, AS 15). In Lima sei eine Umbuchung vorgenommen worden (ON 11, AS 37). Ursprünglich habe die Klägerin die Reise mit Rückflug 14. November 1986 von Lima aus nicht bei der Beklagten, sondern bei der Ö*** V*** AG in Innsbruck gebucht. Sie habe

dann aber ihren Entschluß geändert und den Rückflug bei der Geschäftsstelle der Beklagten in Lima für den 17. Dezember 1986 gebucht (ON 7, AS 23; ON 11, AS 37).

Das Erstgericht wies die Klage "wegen Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit" zurück und erklärte das bisherige Verfahren für nichtig. Es traf folgende Tatsachenfeststellungen:

Die Klägerin kaufte beim Ö*** V*** in Innsbruck einen Flugschein der Beklagten für die Strecke Mailand-Lima über Toronto mit dem Hinflug am 9. November 1985 und dem Rückflug am 21. Oktober 1986. Die Flugkarte wurde von der österreichischen Niederlassung der Beklagten ausgestellt. Am 14. November 1986 wandte sich die Klägerin an das Büro der Beklagten in Lima, um einen anderen als den ursprünglichen Rückflugtermin zu erhalten. Es kam zu einer Einigung und die Klägerin trat den Rückflug von Lima nach Mailand via Toronto am 17. Dezember 1986 an. Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß kein einziger der gemäß Art. 28 Abs 1 des Abkommens vom 12. Oktober 1929 BGBl. 1961/286 zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Warschauer Abkommen) idF des Haager Protokolls vom 28. September 1955 BGBl. 1971/161 in Frage kommenden Anknüpfungspunkte für die inländische Gerichtsbarkeit gegeben sei. Die Hauptbetriebsleitung der Beklagten befinde sich in Kanada, der Bestimmungsort in Italien. Den Vertrag über den ursprünglich gebuchten Hin- und Rückflug habe die Klägerin nicht mit der Wiener Geschäftsstelle der Beklagten geschlossen. Vertragspartner der Klägerin sei vielmehr das Ö*** V*** in Innsbruck

gewesen, welches seinerseits wiederum als Vertragspartner der durch ihre Wiener Niederlassung vertretenen Beklagten anzusehen sei. Die Klägerin habe dann in Lima die Änderung des Abflugtermines direkt mit der Beklagten vereinbart. Dies sei als vollständig neuer Vertrag anzusehen, weil sich nicht nur die Nebenumstände, sondern auch die Vertragsparteien geändert hätten. Die Rechtssache sei daher der inländischen Gerichtsbarkeit entzogen.

Das Rekursgericht hob mit dem angefochtenen Beschluß die Entscheidung des Erstgerichtes auf, verwarf die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund auf. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig. In rechtlicher Hinsicht führte das Gericht zweiter Instanz aus, Art. 28 WA sei - ebenso wie die vergleichbare Bestimmung des Art. 31 Abs 1 CMR - eine die internationale Zuständigkeit regelnde völkerrechtliche Vertragsnorm. Ob Art. 28 WA als "self-executing" angesehen werden könne und somit auch die örtliche Zuständigkeit begründe oder ob nach den österreichischen Zuständigkeitsvorschriften für den vorliegenden Fall ein sonstiger Zuständigkeitstatbestand vorliege, könne auf sich beruhen. Die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit sei nämlich von der Beklagten nicht erhoben worden, so daß eine (allfällige) örtliche Unzuständigkeit des Erstgerichtes gemäß § 104 Abs 3 JN geheilt wäre. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes sei hier die österreichische internationale Zuständigkeit nach dem dritten Fall des Art. 28 Abs 1 WA zu bejahen. Nach den Feststellungen habe die Klägerin beim Ö*** V*** in Innsbruck einen Flugschein der Beklagten gekauft, der von der österreichischen Niederlassung der Beklagten ausgestellt worden sei. Ein Reisebüro, das nur einzelne Flugscheine "verkaufe", handle aber erkennbar (auch ohne ausdrückliche Offenlegung) nur als Vermittler. Dementsprechend komme der Beförderungsvertrag in einem solchen Fall unmittelbar zwischen dem den Flugschein ausstellenden Luftfrachtführer und dem Kunden des Reisebüros zustande. Daß sich das Ö***

V*** der Klägerin gegenüber zur Erbringung weiterer Leistungen im Sinne eines Pauschalreisevertrages oder zur Personenbeförderung auf dem Luftwege als eigene Leistung verpflichtet hätte, sei weder behauptet worden, noch könne dies den Feststellungen entnommen werden. Der gemäß § 36 zweiter Satz IPR-Gesetz nach österreichischem Recht zu beurteilende Luftbeförderungsvertrag sei daher im vorliegenden Fall mit der Klägerin durch die in Wien gelegene Geschäftsstelle der Beklagten abgeschlossen worden. Die später zwischen den Parteien in Lima erfolgte Einigung über die Verschiebung des Rückfluges habe bloß eine Nebenbestimmung dieses Luftbeförderungsvertrages im Sinne des § 1379 erster Satz ABGB berührt. Darin sei kein "Umschreiben" des Flugscheines gelegen gewesen, weil die Identität der Vertragspartner unberührt geblieben sei.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses.

Die Klägerin stellt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung den Antrag, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Die Klage auf Schadenersatz aus einer dem Warschauer Abkommen unterliegenden Beförderung im internationalen Luftverkehr muß gemäß Art. 28 Abs 1 dieses Abkommens in dem Gebiet eines der Hohen Vertragsschließenden Teile erhoben werden, und zwar nach Wahl des Klägers entweder bei dem Gericht des Ortes, wo der Luftfrachtführer seinen Wohnsitz hat oder wo sich seine Hauptbetriebsleitung oder diejenige seiner Geschäftsstellen befindet, durch die der Vertrag abgeschlossen worden ist, oder bei dem Gericht des Bestimmungsortes. Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, daß es sich hier um die Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrages im Sinne des § 28 Abs 1 Z 2 JN handelt, durch die Österreich in den dort genannten Fällen zur Ausübung von Gerichtsbarkeit verpflichtet ist. Art. 28 Abs 1 WA regelt daher abschließend die Frage der internationalen (inländischen) Gerichtsbarkeit (Wiesbauer-Zetter, Transporthaftung, Anm. 2 zu Art. 28 WA; Schütz in Straube, HGB, Rz 1 zu Art. 28 WA). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Art. 28 Abs 1 WA ist aber das Vorliegen einer "internationalen Beförderung" im Sinne dieses Abkommens. Auch wenn daher der Vertrag über die Personenbeförderung zur Luft im vorliegenden Fall nach der von der Beklagten nicht mehr bestrittenen und zutreffenden Rechtsansicht des Rekursgerichtes durch ihre Geschäftsstelle in Wien mit der Klägerin abgeschlossen worden ist, so müßte dieser Luftbeförderungsvertrag, um für ihre Schadenersatzklage überhaupt die inländische Gerichtsbarkeit nach dem dritten Fall des Art. 28 Abs 1 WA begründen zu können, jedenfalls eine internationale Personenbeförderung durch Luftfahrzeuge im Sinne des Art. 1 Abs 1 und 2 WA zum Gegenstand gehabt haben. Hiefür kommt hier von vornherein nur der erste Fall des Art. 1 Abs 2 WA in Betracht, also eine Beförderung, bei der nach den Vereinbarungen der Parteien der Abgangsort und der Bestimmungsort, gleichviel ob eine Unterbrechung der Beförderung oder ein Flugzeugwechsel stattgefunden hat oder nicht, in den Gebieten von zwei der Hohen Vertragsschließenden Teile liegen. Da Toronto als bloßer Zwischenlandepunkt außer Betracht bleiben muß, ergibt sich somit die Frage, ob Abgangs- und Bestimmungsort des Luftbeförderungsvertrages überhaupt in den Gebieten zweier verschiedener Vertragsstaaten gelegen sind. Das wäre dann nicht der Fall, wenn Lima als Bestimmungsort des Hinfluges und als Abgangsort des Rückfluges anzusehen wäre, weil Peru dem Warschauer Abkommen nicht als Vertragsstaat angehört. Allerdings ist bei einem von vornherein als eine einheitliche Leistung vereinbarten Hin- und Rückflug der Abgangsort (hier Mailand im Vertragsstaat Italien: BGBl. 1961/286 und 1971/161) zugleich auch Bestimmungsort, weil dort der Fluggast nach dem Beförderungsvertrag das Luftfahrzeug erst endgültig verläßt (vgl. Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag2, 189 mwN aus der deutschen Rechtsprechung). Ob dies auf den vorliegenden Luftbeförderungsvertrag noch zutrifft, bei dem der vereinbarte Hin- und Rückflug keineswegs - wie etwa auch bei einer vereinbarten Flugreise "rund um die Welt" - in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang standen, sondern wo dazwischen ein Zeitraum von mehr als 11 Monaten lag, muß hier aber nicht entschieden werden. Selbst wenn man nämlich bejahen wollte, daß der Luftbeförderungsvertrag von vornherein den als eine einheitliche Leistung vereinbarten Hin- und Rückflug von Mailand nach Lima und zurück, jeweils über Toronto als Zwischenlandepunkt, umfaßt hätte, so käme doch das von der Beklagten nunmehr ins Treffen geführte Argument zum Tragen, ein Luftbeförderungsvertrag sei in Ansehung der Personenbeförderung nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland ein absolutes Fixgeschäft (Ruhwedel, aaO, 161; BGH in NJW 1979, 495 und NJW 1983, 1322, jeweils mwN; in der letztgenannten Entscheidung wurde offen gelassen, ob ein solcher Beförderungsvertrag nicht auch als relatives Fixgeschäft betrachtet werden kann). Zwar ist diese Frage im vorliegenden Fall mangels einer behaupteten oder festgestellten anderslautenden Rechtswahl der Parteien (§ 35 Abs 1 IPR-Gesetz) gemäß § 36 IPR-Gesetz nach österreichischem Recht zu beurteilen, weil hier die Niederlassung des Luftbeförderers liegt, in deren Rahmen der Vertrag geschlossen wurde (Schütz, aaO, Rz 3 zu Art. 1 WA), doch zeitigt dies im Ergebnis keine abweichende Beurteilung:

Wenn auch nach österreichischem Recht ein Personenbeförderungsvertrag mittels Luftfahrzeugen mit bestimmten Hin- und Rückflugterminen im Linienverkehr nicht als ein - gesetzlich nicht besonders geregeltes - "absolutes Fixgeschäft" angesehen werden kann, weil die Beförderungsleistung trotz fruchtlosen Verstreichens dieser Termine noch keineswegs objektiv unmöglich gemacht wurde (vgl. Koziol-Welser, Grundriß8, I, 233; Ehrenzweig-Mayrhofer, Schuldrecht3, I, 384), und im vorliegenden Fall die Erfüllung zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist auch nicht bei sonstigem Rücktritt bedungen war (§ 919 erster Satz ABGB), so liegt doch ein "relatives Fixgeschäft" im Sinne des § 919 zweiter Satz ABGB vor, weil Natur und Zweck der vereinbarten Flugtermine schon im allgemeinen erkennen lassen, daß der Gläubiger (hier: Fluggast) an einer verspäteten Leistung kein Interesse hat (Koziol-Welser, aaO, I, 232; Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 7 zu § 919).

Daraus folgt bereits, daß der zwischen der Klägerin und der Wiener Geschäftsstelle der Beklagten geschlossene Luftbeförderungsvertrag durch die Nichtinanspruchnahme des Rückflugtermines seitens der Klägerin von selbst erloschen ist. Sie hat auch von ihrem Recht gemäß § 919, erster Satz ABGB, trotz Versäumung des fixierten Rückflugtermines auf der Erfüllung durch unverzügliche Mitteilung an die Beklagte zu bestehen (Koziol-Welser, aaO, I, 232; Ehrenzweig-Mayrhofer, aaO, 383 f; Schwimann/Binder, ABGB, IV/1, § 919 Rz 8), keinen Gebrauch gemacht. Sie wandte sich nämlich erst mehr als drei Wochen nach dem Verstreichen des von ihr nicht in Anspruch genommenen Rückflugtermines an das Büro der Beklagten in Lima, um einen anderen Flugtermin zu erhalten. In der festgestellten Einigung der Parteien über die Umschreibung des Rückflugtermines auf den 17. Dezember 1986 lag daher eine einvernehmliche Reaktivierung des bereits erloschenen Fixgeschäftes und damit in jedem Falle ein neuer Luftbeförderungsvertrag, der aber keineswegs von der österreichischen Geschäftsstelle der Beklagten abgeschlossen wurde, auch wenn die Klägerin hiefür kein neuerliches oder zusätzliches Entgelt zu begleichen hatte.

Für die vorliegende Schadenersatzklage kann daher Art. 28 Abs 1 WA nicht zur Anwendung kommen. Auch ein sonstiger ausreichender Inlandsbezug ist für den geltend gemachten vermögensrechtlichen Anspruch nicht zu erkennen, weil dieser auf einem Geschehen beruht, das im Rahmen eines Linienfluges der Beklagten auf der Teilstrecke von Lima nach Toronto eingetreten ist. Schon aus diesem Grunde war demnach in Stattgebung des Revisionsrekurses der im Ergebnis zutreffende erstgerichtliche Beschluß wiederherzustellen. Damit ist auch der Verweisung des Kostenrekurses der Beklagten auf die Entscheidung des Rekursgerichtes über die von ihr erhobene Einrede des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit der Boden entzogen, so daß die Kostenrüge nunmehr vom Obersten Gerichtshof berücksichtigt werden muß (JBl 1978, 433; Fasching, Komm., II, 354). Die Beklagte hat aber die Kosten ihrer Klagebeantwortung gemäß § 51 Abs 1 ZPO schon deshalb selbst zu tragen, weil sie mit ihr auf den vorliegenden Nichtigkeitsgrund noch nicht hingewiesen hat und es daher in ihrem Verschulden lag, daß das Verfahren dennoch fortgesetzt wurde.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zweiter und dritter Instanz beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Ein Zuspruch der von der Beklagten verzeichneten Pauschalgebühr kam aber nicht in Betracht, weil die Erhebung des Revisionsrekurses nicht pauschalgebührenpflichtig war (Anm. 1 zu TP 3 GGG).