TE Vwgh Erkenntnis 2005/11/16 2005/08/0095

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Strohmayer, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde 1. der Burgtheater GmbH und 2. der Wiener Staatsoper GmbH, beide in Wien, beide vertreten durch Dr. Wolfgang Lenneis, Rechtsanwalt in Singerstraße 8, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 9. Februar 2005, Zl. BMSG-122304/0001-II/A/3/2005, betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Wiener Gebietskrankenkasse, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Windmühlgasse 30, 1060 Wien;

2. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien; 3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien; 4. Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Wien, Landstraßer Hauptstraße 55-57, 1030 Wien; 5. sowie weitere 18 Mitbeteiligte), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 4. November 1997 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass in der Anlage zu diesem Bescheid namentlich angeführte Personen auf Grund ihrer Beschäftigung als Mitarbeiter im Publikumsdienst beim Dienstgeber "Republik Österreich" (richtig: Bund), Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (vormals: Wissenschaft, Verkehr und Kunst bzw. Wissenschaft, Forschung und Kunst), Österreichischer Bundestheaterverband, (auch) in den in der Anlage angeführten Zeiten der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2, § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sind. Nach der Anlage handelte es sich dabei um näher aufgelistete Zeiten in den Monaten Juli und August (in einem Fall auch um den 30. Juni) der Jahre 1992 bis 1994.

Der gegen diesen Bescheid erhobene Einspruch des Österreichischen Bundestheaterverbandes (richtig: des Bundes) wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 4. Dezember 1998 als unbegründet abgewiesen.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung der Republik Österreich (richtig: des Bundes), vertreten durch den Österreichischen Bundestheaterverband, "nunmehr Burgtheater GmbH und Wiener Staatsoper GmbH", gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 4. Dezember 1998 keine Folge gegeben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die in der Anlage zum Bescheid genannten Personen seien Mitarbeiter des Publikumsdienstes des Burgtheaters bzw. der Staatsoper gewesen. Der Österreichische Bundestheaterverband habe mit den Mitarbeitern jahrelang stets vom 1. September eines Jahres bis zum 30. Juni des Folgejahres befristete Dienstverhältnisse abgeschlossen. Den Dienstnehmern sei jeweils aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses beitragsfrei eine Urlaubsentschädigung ausbezahlt worden, da sie während der Theatersaison ihren Gebührenurlaub nicht konsumiert hätten. Am 31. August eines jeden Jahres hätten sich die Dienstnehmer zu einer Dienstinstruktion zu melden gehabt. Dieser Tag sei im September "ausbezahlt" worden. Im Hinblick auf näher angeführte Judikatur des Obersten Gerichtshofes sei jedoch davon auszugehen, dass die Dienstnehmer in unbefristeten Dienstverhältnissen gestanden seien. Was die Tage der Dienstinstruktion (am 31. August eines jeden Jahres) betreffe, so seien vom Bundestheaterverband keine Argumente vorgebracht worden, die die Beurteilung dieser Tage als nicht versicherungspflichtig zu rechtfertigen vermöchten. Im Übrigen handle es sich bei der den Dienstnehmern als "Urlaubsentschädigung" ausbezahlten Entgelte um Arbeitsentgelt im Sinne des § 49 ASVG. Die Pflichtversicherung habe daher erst mit dem Ende des Entgeltanspruches geendet. Durch eine Karenzierungsvereinbarung könne die Beitragspflicht nicht umgangen werden.

Gegen diesen Bescheid erhoben die beschwerdeführenden Parteien Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 7. Juni 2005, Zl. B 369/05-3, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof abtrat.

In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde begehren die beschwerdeführenden Parteien die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand und beantragte Ersatz für den Vorlageaufwand. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen. Die beschwerdeführenden Parteien haben darauf repliziert. Die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt verzichtete ausdrücklich auf die Erstattung einer Gegenschrift. Die übrigen Parteien haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Beschwerdelegitimation der beschwerdeführenden Parteien ist zunächst gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die entsprechenden Ausführungen im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/08/0096, zu verweisen.

Die beschwerdeführenden Parteien bringen vor, der Oberste Gerichtshof sei in seinem Urteil vom 25. April 1994, Zl. 9 ObA 67/94, im auch hier maßgeblichen Zusammenhang von durchlaufenden Dienstverhältnissen ausgegangen, dies jedoch in Abkehr von seiner bisherigen Judikatur. Ein Publikumsdienst sei bei den Bundestheatern in den Monaten Juli und August nicht notwendig, da sie in diesen Monaten geschlossen seien. Ein Vergleich mit dem technischen Personal sei unzutreffend. Unter Verweis auf weitere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes legen die beschwerdeführenden Parteien ferner dar, dass Karenzierungszeiten bei der Ermittlung des Urlaubsentgeltes (der Urlaubsentschädigung) nicht zu berücksichtigen seien. Es wäre unzulässig, einen fiktiven Urlaubsentschädigungszeitraum in die beschäftigungsfreien Monate Juli und August zu verlegen. Seit 1997 gehe auch der Oberste Gerichtshof nicht mehr von einer Karenzierung aus. Die beschwerdeführenden Parteien berufen sich des Weiteren auch auf Judikatur des Obersten Gerichtshofes, in der dieser in vergleichbaren Fällen das Vorliegen durchlaufender Dienstverhältnisse verneint habe. Es bedeute im Übrigen einen Widerspruch, während der Sommermonate eine Karenz anzunehmen, da diese einen Urlaub ausschließen würde. Bei einer Karenz seien Arbeitsleistung und Entgeltzahlung suspendiert, beim Urlaub nur die Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Auch bei einer Bindung an die Judikatur des Obersten Gerichtshofes könne sich nur ergeben, dass Versicherungsmonate nicht vorlägen. Schließlich würde die Umdeutung der jeweils am 30. Juni bezahlten Urlaubsentschädigung in ein Urlaubsentgelt eine unzulässige Konversion eines privatautonomen Rechtsaktes (der Dienstverträge) bedeuten. Seitens des Dienstgebers seien die Zahlungen ausdrücklich als Urlaubsentschädigung qualifiziert und seitens der Dienstnehmer als solche mit dieser Zweckwidmung angenommen worden. Abgesehen davon sei nach dem Gesetz und einer gefestigten Judikatur ursprünglich mit Sicherheit davon auszugehen gewesen, dass in den Monaten Juli und August kein Dienstverhältnis bestanden habe. Es liege daher eine Rückwirkungsproblematik vor, und der Vertrauensschutz sei beeinträchtigt. Als Verfahrensmangel rügen die beschwerdeführenden Parteien, dass der Oberste Gerichtshof eine eingehende Überprüfung der wirtschaftlichen Gegebenheiten verlangt habe, also insbesondere dahin gehend, ob die saisonale Beschäftigung aus den wirtschaftlichen Erfordernissen des Betriebes ableitbar sei. Damit habe sich die belangte Behörde nicht ausreichend auseinandergesetzt. Der Umstand, dass in der spielfreien Zeit auch technisches Personal arbeite, habe mit den Erfordernissen der Beschäftigung des Publikumsdienstes nichts zu tun.

Die beschwerdeführenden Parteien wenden sich nicht gegen die Einbeziehung der Tage der Dienstinstruktion (jeweils am 31. August) in die Pflichtversicherung. Strittig ist, ob in den spielfreien Monaten Juli und August auf Grund der als Urlaubsentschädigungen gewährten Zahlungen in den ihrem Ausmaß entsprechenden Zeiträumen ebenfalls Versicherungspflicht bestanden hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 3. Juli 2002, Zl. 98/08/0397, zu dieser Frage Folgendes ausgeführt:

"Die Urlaubsentschädigung galt bis zur Novelle BGBl. Nr. 201/1996 auf Grund der ausdrücklichen Anordnung des Gesetzgebers in § 49 Abs. 3 Z 7 ASVG ('nach gesetzlicher Vorschrift gewährte Urlaubsabfindungen') nicht als Entgelt und blieb deswegen beitragsfrei. Mit der genannten Novelle wurde sie aus § 49 Abs. 3 Z 7 ASVG herausgenommen und gleichzeitig § 11 Abs. 2 ASVG auf folgende Weise ergänzt:

'(...) Die Pflichtversicherung besteht weiter für die Zeit des Bezuges einer Urlaubsentschädigung oder Urlaubsabfindung sowie für die Zeit des Bezuges einer Kündigungsentschädigung. (...)'

Bereits vor dieser Novellierung vertrat der VwGH die Ansicht, dass Entschädigungen, die (bei Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses) deshalb bezahlt wurden, weil der von den Dienstnehmern begehrte Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht gewährt worden war, unter den Entgeltbegriff fallen (vgl. das vor Einführung des ASVG ergangene hg. Erkenntnis vom 17. Juni 1959, Slg. Nr. 4995/A (Urlaubsentschädigung bei aufrechtem Bestand des Dienstverhältnisses), sowie vom 14. Dezember 1966, Slg. Nr. 7044/A (Urlaubsentschädigung bei Auflösung des Dienstverhältnisses)).

Der Bund (Österreichischer Bundestheaterverband) hat dem Erstmitbeteiligten jährlich unter dem Titel einer Urlaubsentschädigung einen Betrag zur Abgeltung des während der Spielzeit nicht konsumierten Urlaubes bezahlt. Eine Urlaubsentschädigung (oder, falls diese nicht gebührt, eine Urlaubsabfindung) im arbeitsrechtlichen Sinn steht dem Dienstnehmer zwar grundsätzlich im Falle der Beendigung seines Dienstverhältnisses zu: der Grund der Zahlung einer Urlaubsentschädigung ist nämlich darin zu erblicken, dass der Dienstnehmer während des aufrechten Dienstverhältnisses den ihm zustehenden Erholungsurlaub nicht konsumiert hat. Es handelt sich um eine Erstattung des Urlaubsentgeltes (den Entgeltfortzahlungsanspruch während des Urlaubes), welches dem Arbeitnehmer bei Konsumation seines Urlaubes zugestanden wäre. Aus diesem Grund besteht aber auch kein notwendiger Kausalzusammenhang zwischen dieser Abgeltung des nicht konsumierten Urlaubes und der Auflösung des Dienstverhältnisses; zu einer derartigen Abgeltung kann es vielmehr - entgegen der in der Begründung des angefochtenen Bescheides zum Ausdruck gebrachten Auffassung der belangten Behörde - auch bei aufrechtem Dienstverhältnis kommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juli 1995, Slg. Nr. 7021 F/1995, und vom 22. April 1999, Zl. 99/15/0065), sie kommt insoweit freilich einer Urlaubsablöse gleich. Da vor der erwähnten Novelle nur Urlaubsentschädigungen aus Anlass der Beendigung eines Dienstverhältnisses vom Ausnahmetatbestand des § 49 Abs. 3 Z. 7 ASVG erfasst waren, stellte die Gewährung einer solchen Entschädigung während des Dienstverhältnisses Arbeitsentgelt iS des § 49 ASVG dar.

Seit der Novelle 1996 regelt § 11 Abs. 2 ASVG den Fall der Kündigungsentschädigung; auch diese Bestimmung mag wohl in erster Linie den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses im Auge haben: während aber § 11 Abs. 1 ASVG das Ende der Pflichtversicherung mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses eintreten lässt (welches grundsätzlich auch mit dem Beginn eines einen Monat übersteigenden Karenzurlaubes endet), sieht § 11 Abs. 2 zweiter Satz ASVG für den Fall der Gewährung einer Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung und Kündigungsentschädigung das Fortbestehen der Pflichtversicherung trotz einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses vor. Der dritte Satz dieser Bestimmung trifft eine (zusätzliche) Regelung über die Lagerung der Versicherungspflicht für den Fall der Beendigung (auch) des Dienstverhältnisses (also wohl für den Regelfall). Dies schließt aber nicht mehr aus, bei einer während einer zur Beendigung bloß des Beschäftigungsverhältnisses (also in einem Fall des § 11 Abs. 1 iVm Abs. 3 ASVG) führenden Karenzierung des Dienstverhältnisses eine Verlängerung der Pflichtversicherung nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung anzunehmen, auf die eine Anwendung des dritten Satzes schon im Hinblick darauf entbehrlich ist, dass das Dienstverhältnis weiterhin aufrecht ist und eine periodengerechte Zuordnung der Urlaubsentschädigung - anders als nach Ende des Dienstverhältnisses - daher keine gesonderten gesetzlichen Bestimmung bedarf. Die Auffassung der belangten Behörde, bei Gewährung einer Urlaubsentschädigung nur im Falle der Beendigung auch des Dienstverhältnisses die Rechtswirkungen des § 11 Abs. 2 ASVG eintreten zu lassen, würde bedeuten, dass nach Beendigung eines Dienstverhältnisses gravierendere beitragsrechtliche Folgen einer Urlaubsentschädigung eintreten würden als während eines (wenn auch karenzierten) Dienstverhältnisses. Ein solcher Wertungswiderspruch kann dem Gesetzgeber aber weder zugesonnen werden noch legt der Wortlaut des § 11 Abs. 2 ASVG eine solche Auslegung nahe.

Die dem Erstmitbeteiligten zum Ende der Saison jeweils bezahlte Urlaubsentschädigung führte daher unabhängig davon, ob das Dienstverhältnis des Erstmitbeteiligten in den Monaten Juli und August jeweils unterbrochen oder karenziert war, zu einer Verlängerung der Versicherungspflicht gem. § 11 Abs. 2 ASVG. Damit wird der Erstmitbeteiligte (sowohl in den Zeiten vor als auch nach der Novelle 1996) allerdings im Ergebnis so gestellt, als ob er in dem in Rede stehenden Zeitraum den Urlaub konsumiert und dafür Urlaubsentgelt erhalten hätte. Wollte man darin - mit der Beschwerde - einen Widerspruch zur für denselben Zeitraum getroffenen Karenzierungsvereinbarung erblicken, würde dies dennoch nicht gegen die von der Beschwerde angenommene Bindung an die Entscheidung des OGH verstoßen, weil die Karenzierung an der beitragsrechtlichen Beurteilung des tatsächlichen (mit der Karenzierung nach dieser Auffassung in einem offenen und unauflöslichen Widerspruch stehenden) Vorganges nichts ändern könnte: durch eine solche Karenzierungsvereinbarung könnte nämlich die Beitragspflicht eines tatsächlich geleisteten beitragspflichtigen Entgelts nicht umgangen werden (§ 539 ASVG). Hier geht es indes nicht um die Frage, ob die belangte Behörde andere Entgeltansprüche ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt hat, als sich aus der Entscheidung des OGH ergäbe, ist doch nur die beitragsrechtliche Behandlung der Urlaubsentschädigungen strittig. Deren rein sozialversicherungsrechtliche Beurteilung lässt die von den Gerichten vorzunehmende arbeitsrechtliche Beurteilung des Sachverhaltes unberührt. Die auf der Bindung der Verwaltungsbehörden an die Entscheidung des OGH beruhenden Beschwerdeausführungen gehen daher an der Sache vorbei, weshalb die Frage, in welchem Umfang eine Bindung an die in dieser Sache ergangene oberstgerichtliche Entscheidung eingetreten ist, offen bleiben kann.

Der Umstand, dass die belangte Behörde ihre Entscheidung für alle Zeiträume auf § 4 Abs. 1 Z. 2 iVm Abs. 2 ASVG und seit 1996 nicht auch auf § 11 Abs. 2 ASVG gestützt hat, führt für sich allein nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides."

Im Zentrum des Beschwerdevorbringens steht die Argumentation, der OGH habe seine Rechtsprechung "ab etwa 1997" aufgegeben und nehme jetzt nicht mehr im Zweifel eine Karenzierung an. Die beschwerdeführenden Parteien meinen offenbar, dass das Urteil des OGH vom 25. Mai 1994, 9ObA 67/94, den Publikumsdienst der Volksoper betreffend, keine Präjudizwirkung mehr entfalten kann.

Die beschwerdeführenden Parteien übersehen dabei, dass die von ihnen erwähnte Änderung der Rechtsprechung des OGH (im Zweifel Unterbrechung und nicht Karenzierung bei Aneinanderreihung "befristeter Dienstverhältnisse") nur hinsichtlich "echter Saisonbetriebe" (mit z.B. witterungsbedingten Betriebsunterbrechungen) erfolgt ist, nicht aber für "selbstbestimmte Schließungen des Betriebes für eine bestimmte Zeit des Jahres" (vgl. den Rechtssatz X. in Arb. 11.746 und dessen ausdrückliche Bekräftigung in der einen Zirkusbetrieb betreffenden Entscheidung vom 20. März 2003, Zl. 8ObA 167/02). Dass die Schließung der Bundestheater während der Sommermonate weder witterungsbedingte noch sonst vergleichbar zwingende, von außen kommende Ursachen hat, bedarf keiner Erörterung. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher keine Veranlassung, von seiner bisherigen Rechtsprechung zum Publikumsdienst der Bundestheater in der Frage der Verlängerung der Versicherungspflicht jeweils um die Zeiten der Gewährung einer Urlaubsablöse während der "Sommerpause" abzugehen.

Auch die Auffassung der beschwerdeführenden Parteien, dass die "Rückwirkung" einer Gerichtsentscheidung wegen ihres den Vertrauensschutz verletzenden Charakters einer Begrenzung bedürfe, wird vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt. Diese Auffassung verkennt nicht nur die den Gerichten bundesverfassungsgesetzlich zugewiesene Aufgabe der Rechtsfindung, die sich von der des Gesetzgebers als Organ der Rechtssetzung substanziell unterscheidet, sondern übersieht auch, dass in Verfahren, in denen rechtliche Interessen zweier oder mehrerer Parteien einander kontradiktorisch gegenüberstehen, die Außerachtlassung einer als zutreffend erkannten Rechtsauffassung wegen des Vertrauensschutzes der einen Partei eine bewusste, gegen den Gleichheitssatz verstoßende Willkürübung gegenüber der anderen Partei bedeuten würde (vgl. dazu F. Bydlinski, Gegen die "Zeitzündertheorien" bei der Rechtsprechung nach staatlichen und europäischen Recht, JBl 2001, 2, sowie Müller, Verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz und Rechtsprechungsänderungen, in: Holoubek/Lang (Hrsg.), Vertrauensschutz im Abgabenrecht, Wien 2004, 214ff, (237ff)).

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 16. November 2005