TE Vwgh Beschluss 2005/11/16 2005/12/0229

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Schick als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, in der Beschwerdesache des Dr. B in G, vertreten durch Dr. Wolfgang Vacarescu, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Jakominiplatz 16/II, gegen die Erledigung der Steiermärkischen Landesregierung vom 5. September 2005, Zl. A5-C1.50-23694/2004-62, betreffend Verwendungsänderung, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Aus dem Beschwerdevorbringen im Zusammenhang mit der vorgelegten Kopie der angefochtenen Erledigung sowie aus den hg. Verfahren zu den Zlen. 2004/12/0084 und 2005/12/0185 ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 19. April 2004 wurde zum einen festgestellt, dass es sich bei einer näher genannten, den Beschwerdeführer betreffenden Personalmaßnahme um eine qualifizierte Verwendungsänderung handelt, zum anderen wurde diese qualifizierte Verwendungsänderung mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2004 verfügt.

Schon in dem zur Erlassung dieses Bescheides führenden Verwaltungsverfahren war der Beschwerdeführer durch den nunmehrigen Beschwerdevertreter vertreten, welcher sich auf eine erteilte Vollmacht berief.

Mit hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, Zl. 2004/12/0084, wurde der genannte Bescheid der belangten Behörde, insoweit er die Verwendungsänderung verfügt hat, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Da innerhalb von sechs Monaten nach dieser Aufhebung eine (neuerliche) Berufungsentscheidung in Ansehung der Verwendungsänderung nicht ergangen ist, erhob der Beschwerdeführer die zur hg. Zl. 2005/12/0185 protokollierte Säumnisbeschwerde.

Mit der nunmehr angefochtenen Erledigung vom 5. September 2005 verfügte die belangte Behörde als Dienstbehörde zweiter Instanz die in Rede stehende Verwendungsänderung nunmehr mit Wirksamkeit ab 1. Oktober 2005 und fügte hinzu, die gegenständliche Maßnahme stelle eine Verwendungsänderung dar, die einer Versetzung gleichzuhalten sei.

Die belangte Behörde verfügte die Zustellung dieser Erledigung an den Beschwerdeführer persönlich. Diese Zustellung erfolgte am 26. September 2005. Im Zuge einer Besprechung in der Kanzlei des Beschwerdevertreters am 31. Oktober 2005 übergab der Beschwerdeführer die ihm persönlich zugestellte Ausfertigung der angefochtenen Erledigung an seinen Vertreter.

§ 2 Z. 1, § 7 Abs. 1 und § 9 Abs. 3 des Zustellgesetzes (im Folgenden: ZustellG), BGBl. Nr. 200/1982 in der Fassung dieser Bestimmungen nach dem E-Government-Gesetz, BGBl. I Nr. 10/2004, lauten:

"§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

1. 'Empfänger': die von der Behörde in der Zustellverfügung (§ 5) namentlich bezeichnete Person, in deren Verfügungsgewalt das zuzustellende Dokument gelangen soll;

...

§ 7. (1) Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

...

§ 9. ...

...

(3) Ist ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt, so hat die Behörde, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen."

Der Beschwerdeführer war im ersten Rechtsgang des Verwaltungsverfahrens durch den Beschwerdevertreter vertreten. Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG trat durch die Aufhebung des im ersten Rechtsgang ergangenen Berufungsbescheides die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hatte. Das Berufungsverfahren in Ansehung der verfügten Verwendungsänderung war daher wieder anhängig; der Beschwerdeführer war in diesem Verfahren entsprechend der bekannt gegebenen Vollmacht nach wie vor durch den Beschwerdevertreter vertreten.

Die belangte Behörde wäre daher aus dem Grunde des § 9 Abs. 3 ZustellG verpflichtet gewesen, den Beschwerdevertreter als Empfänger der die Berufung des Beschwerdeführers behandelnden Erledigung vom 5. September 2005 zu bezeichnen. Dies ist unterblieben. Die Zustellung an den Beschwerdeführer persönlich äußerte daher keine Rechtswirkungen.

Eine Heilung dieses Zustellmangels gemäß § 7 Abs. 1 ZustellG ist nicht eingetreten. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 7. September 2005, Zl. 2004/12/0212, ausführte, liegt auch die Heilung eines Zustellmangels nach der eben zitierten Bestimmung in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 10/2004 darin, dass das Schriftstück in die Verfügungsgewalt des "Empfängers", welcher aus dem Grunde des § 2 Z. 1 ZustellG die in der Zustellverfügung bezeichnete Person ist, gelangt. War demgegenüber - wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausführte - schon eine falsche Person in der Zustellverfügung als Empfänger bezeichnet, so liegt nach wie vor kein Fall des § 7 Abs. 1 ZustellG vor.

Nach seiner Novellierung durch das E-Government-Gesetz enthält das ZustellG auch nicht mehr eine dem § 9 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. in der Fassung vor dieser Novelle entsprechende besondere Vorschrift für die Heilung einer infolge unterbliebener Bezeichnung des Zustellungsbevollmächtigten als Empfänger mangelhaften Zustellverfügung durch tatsächliches Zukommen (vgl. Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze16 (2004), Anm. 10 zu § 9).

Aus diesem Grunde hat - anders als der Beschwerdeführer vermeint - die Überreichung einer Ausfertigung der angefochtenen Erledigung durch den Beschwerdeführer an den Beschwerdevertreter am 31. Oktober 2005 keine Erlassung des angefochtenen Bescheides gegenüber dem Beschwerdeführer bewirkt.

Die sohin unzulässige Beschwerde war gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 lit. a VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen.

Wien, am 16. November 2005