TE OGH 1989/11/21 4Ob613/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Vormundschaftssache des am 17.Mai 1976 geborenen mj.Richard S*** infolge Revisionsrekurses des Vaters Johann Z***, Pensionist, Wien 15., Clementinengasse 11-17/1/5, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 25.August 1989, GZ 47 R 566/89-63, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 11.Juli 1989, GZ 1 P 261/84-57, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Sachwalter des mj.Richard S*** beantragte, den vom Vater monatlich zu leistenden Unterhalt von S 865 auf S 1.850 zu erhöhen. Das Erstgericht stellte dem Vater diesen Antrag gemäß § 185 Abs 3 AußStrG mit der Aufforderung zu, sich dazu am 5.7.1989 beim Erstgericht mündlich oder binnen 14 Tagen schriftlich zu äußern; andernfalls werde angenommen, daß er dem Antrag keine Einwendungen entgegenzusetzen habe. Der Antrag wurde dem Vater am 13.6.1989 durch Hinterlegung zugestellt. Der Vater leistete der Ladung des Erstgerichtes nicht Folge und gab auch keine schriftliche Äußerung zum Unterhaltserhöhungsantrag ab.

Das Erstgericht erhöhte den vom Vater zu leistenden monatlichen Unterhalt ab 1.5.1989 um S 535 auf S 1.400; das Mehrbegehren von monatlich S 450 wies es ab.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist unzulässig. Der Vater bringt nur vor, daß der festgesetzte Unterhaltsbetrag überhöht sei und seine Leistungsfähigkeit übersteige. Gemäß § 14 Abs 2 AußStrG sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig; zur Bemessung gehört ua auch die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen (Jud 60 neu uva). Auf die vom Revisionsrekurswerber aufgeworfene Frage der Angemessenheit des Unterhaltsbetrages kann der Oberste Gerichtshof daher nicht eingehen.

Gegen bestätigende Beschlüsse ist gemäß § 16 Abs 1 AußStrG der außerordentliche Revisionrekurs nur im Fall einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder einer begangenen Nichtigkeit zulässig. Einen nach dieser Gesetzestelle zulässigen Rechtsmittelgrund macht aber der Revisionsrekurswerber nicht geltend: Daß die von ihm erstmals im Rekurs gegen den erstinstanzlichen Beschluß zu seiner Leistungsfähigkeit vorgetragenen, dem Erstgericht noch nicht bekannten Tatsachen vom Rekursgericht als unzulässige Neuerungen behandelt wurden, könnte keine Nichtigkeit im Sinne des § 16 Abs 1 AußStrG begründen, weil der Vater von der ihm gemäß § 185 Abs 3 AußStrG eingeräumten Möglichkeit, zum Erhöhungsantrag Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht hat. Das versäumte Vorbringen kann in einem solchen Fall auch nicht in Form von Neuerungen im Rekurs nachgetragen werden (EFSlg 35.130/2; SZ 52/155; EFSlg 55.699; 4 Ob 525/89). Selbst wenn aber der ao Revisionsrekurs zulässig wäre, könnte ihm kein Erfolg beschieden sein, weil er verspätet erhoben worden ist (Zustellung der Rekursentscheidung: 2.10.1989; Revisionsrekurs zu Protokoll gegeben: 20.10.1989). Eine sachliche Erledigung des verspäteten Rechtsmittels im Sinne des § 11 Abs 2 AußStrG ist nicht mehr möglich, wenn unterhaltsberechtigte Kinder durch den Zuspruch von Unterhalt bereits Rechte erworben haben (7 Ob 252/73; 7 Ob 655/89 uva).