TE OGH 1989/11/22 14Os114/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.November 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Lassmann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Gerhard M*** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und b bzw § 11 zweiter und dritter Fall FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Marian S***, Johann P*** und Josef U*** sowie die Berufung des Zollamtes Linz (in Ansehung dieser drei Angeklagten) gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 18.Mai 1989, GZ 7 b Vr 41/87-81, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Marian S*** und Johann P*** sowie die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef U***, diese jedoch nur soweit sie nicht gegen den Schuldspruch laut Punkt 3/a des Urteilssatzes gerichtet ist, werden zurückgewiesen.

Über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef U*** im übrigen (Punkt 3/a) sowie über die Berufungen wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten die Kosten des bisherigen Verfahrens über ihre Rechtsmittel zur Last.

Gründe:

Die Beschwerdeführer - ebenso wie der Mitangeklagte Gerhard M***, in Ansehung dessen das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist - wurden des Finanzvergehens des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und b FinStrG, zum Teil als Beteiligte nach § 11 (zweiter und dritter Fall) FinStrG schuldig erkannt.

Gegenstand dieses Schuldspruchs sind 8 Schmuggeltransporte im Zeitraum vom 6.Oktober bis 22.Dezember 1986, bei welchen in präparierten Treibstofftanks von LKW-Zügen insgesamt 2.125 kg Silber, worauf Eingangsabgaben von 431.375 S entfielen, aus Polen über die CSSR nach Österreich gebracht worden ist. Unmittelbarer Täter war nach den Urteilsannahmen meist der abgesondert bereits rechtskräftig verurteilte Werner H***, daneben auch die Angeklagten Johann P*** (2/A/a und b) und der am Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligte Gerhard M*** (1/a), die vereinzelt auch sonstige Tatbeiträge leisteten (P*** laut 2/B; M*** laut 1/b). In allen Fällen wurden die Genannten zur Tat durch die Angeklagten Marian S*** und Josef U*** bestimmt, welche die Schmuggelfahrten organisierten, den jeweiligen Übergabeort in Polen bekanntgaben, die Bereitstellung des Silbers in Polen veranlaßten, das geschmuggelte Silber in Wien übernahmen und das jeweils vereinbarte Entgelt für die Schmuggelfahrten auszahlten (3/a bis f).

Vom Anklagevorwurf der Beteiligung an weiteren Schmuggelfahrten wurden die Angeklagten freigesprochen, weil solche nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden konnten (US 35/36).

Zur Beschwerde des Angeklagten S***

(§ 281 Abs 1 Z 5, 5 a und 10 StPO):

Dessen Einwand (Z 5), daß allein aus der Widerlegung seiner Verantwortung, die Angeklagten M*** und P*** vor der Hauptverhandlung überhaupt nicht gekannt und keinen Kontakt zu ihnen gehabt zu haben, noch nicht auf seine Täterschaft geschlossen werden könne, weshalb das Ersturteil unzureichend begründet sei, läßt die eigentliche Argumentation des Schöffengerichtes unberücksichtigt, wonach der Angeklagte S*** von M*** und P*** ebenso wie vom abgesondert verurteilten Werner H*** als Kontaktmann und Mitorganisator der Schmuggeltransporte bezeichnet worden ist (US 22/23). Deren zum Teil sehr detaillierte Angaben über ihre geschäftlichen Beziehungen zum Beschwerdeführer (M***: insb. S 96 bis 99/I; S 333, 335, 337, 343, 352, 353, 356, 364/I; 76, 77, 361, 362/II; P***: insb. S 545, 549, 554/I; 85/II; H***:

insb. S 54 im Strafakt des Zollamtes Linz, Straflisten-Nr. 420/88; 401, 404, 406, 407/II; S 339 bis 341 im Beiakt 11 Vr 88/89 des Kreisgerichtes Steyr) erweisen sich als durchaus tragfähige Grundlage für die von den Tatrichtern - insbesondere auch in Ansehung der gewerbs- und bandenmäßigen Begehungsweise - gezogenen Schlußfolgerungen.

Auch bezüglich der jeweils geschmuggelten Silbermengen konnte sich das Erstgericht mit Recht auf die zollamtlichen Aussagen der unmittelbaren Täter stützen (US 23 ff iVm S 56, 57 im Zollstrafakt; S 331, 337, 547, 549/I).

Der behauptete Begründungsmangel liegt daher nicht vor. Der Beschwerdeführer vermochte aber auch aus den Akten keine stichhältigen Anhaltspunkte für die von ihm geltend gemachten erheblichen Bedenken (Z 5 a) gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen.

Die Subsumtionsrüge (Z 10), mit der sich der Angeklagte S*** darüber beschwert, daß "sich das Erstgericht jede Begründung dafür erspart hat, worin die Gewerbsmäßigkeit sowie die Bandenmäßigkeit des Vorgehens gelegen haben soll", ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil er dabei die hiezu getroffenen Feststellungen tatsächlicher Natur übergeht, wonach einerseits nach dem Tatplan aller Beteiligten, insbesondere also auch des Beschwerdeführers, fortgesetzt Schmuggelfahrten durchgeführt werden sollten, um sich daraus eine fortlaufende Einnahmsquelle zu verschaffen (US 29/30), und er sich andererseits mit den übrigen Angeklagten, dem abgesondert verfolgten Werner H*** und verschiedenen anderen, unbekannten Hintermännern zusammengeschlossen hat, um die Schmuggelfahrten durchzuführen, zu organisieren und deren reibungslosen Ablauf zu gewährleisten (US 28/29).

Zur Beschwerde des Angeklagten P***

(§ 281 Abs 1 Z 5 a StPO):

Den Schuldspruch wegen der beiden Schmuggeltransporte vom 14. November und Ende November 1986 (2/A/a) konnte das Erstgericht auf das sich mit den übrigen Erhebungen deckende Geständnis des Angeklagten stützen (US 25 iVm S 547, 549/I). Insoweit läßt die Beschwerde ihrem Inhalte nach (S 472/II, dritter Absatz) das Urteil unangefochten.

Hinsichtlich der Schmuggelfahrt vom 22.Dezember 1986 (2/A/b) nahm das Schöffengericht Mittäterschaft des Angeklagten P*** (neben H***) an, weil er den LKW bei der Einreise nach Österreich selbst gelenkt, die Zollformalitäten erledigt und das Schmuggelgut gemeinsam mit H*** zum Abladen nach Wien gebracht hat (US 17, 25, 27). In diesem Punkte erachteten die Tatrichter die Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, vom Mitführen der Konterbande nichts gewußt zu haben, durch seine eigene Darstellung vor dem Zollamt (S 549/I) in Verbindung mit der zollamtlichen Aussage des Werner H*** (Zollstrafakt S 57) als widerlegt, wobei es die abschwächenden Angaben des Letztgenannten als Zeuge in der Hauptverhandlung als vergeblichen Versuch ansah, den Angeklagten nach Möglichkeit zu decken (US 25/26).

In Ansehung der Schmuggelfahrt vom 6.Oktober 1986 (2/B) nahm das Erstgericht bloß einen sonstigen Tatbeitrag - ersichtlich gemeint:

durch psychische Unterstützung - an, weil es davon ausging, daß der Angeklagte P*** den Werner H*** in diesem Fall nur

begleitet hat, um die Durchführung der Schmuggelfahrten kennenzulernen (US 27/28). Damit ist zwar die Feststellung (US 16) nicht in Einklang zu bringen, daß der Beschwerdeführer dabei ebenfalls als verantwortlicher (wohl gemeint: den Gewahrsam iS des § 48 ZollG ausübender und demnach stellungspflichtiger) Fahrer auftrat und bei der Zollabfertigung seine Unterschrift leistete, was auch hier die Annahme unmittelbarer Täterschaft gerechtfertigt hätte, doch kann dieser - ungerügt gebliebene - Widerspruch angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der drei Täterschaftsformen des § 11 FinStrG auf sich beruhen. Auch insoweit gründeten die Tatrichter ihren Schuldspruch auf die Aussage des Werner H*** vor dem Zollamt Linz (US 27/28 iVm S 56 im Zollstrafakt) und beurteilten die geringeren Gewichtsangaben des Zeugen in der Hauptverhandlung gleichfalls als untauglichen Entlastungsversuch.

Demgegenüber behauptet der Beschwerdeführer, Werner H*** habe wegen seines schlechten psychischen Zustandes anläßlich der unmittelbar nach seiner Entlassung aus einer im Zusammenhang mit der gegenständlichen Schmuggelaffäre in der CSSR verhängten 20-monatigen Haftstrafe erfolgten Vernehmung durch das Zollamt Linz den Vorhalten der Vernehmungsbeamten "nicht entgegenzutreten" vermocht und dieses "Geständnis" bloß aus Zweckmäßigkeitsgründen auch in seinem eigenen Strafverfahren aufrecht erhalten. Die solcherart gegen die Richtigkeit der zollamtlichen Aussagen des Werner H*** und der darauf basierenden entscheidenden Tatsachenfeststellungen vom Beschwerdeführer angemeldeten erheblichen Bedenken (Z 5 a) vermag der Oberste Gerichtshof nach Prüfung des Vorbringens und der in den Akten niedergelegten Verfahrensergebnisse allerdings nicht zu teilen.

Zur Beschwerde des Angeklagten U***

(§ 281 Abs 1 Z 3, 5, 5 a, 9 lit a und 10 StPO):

Einen Verfahrensmangel (Z 3) erblickt dieser Beschwerdeführer darin, daß ihm keine Rechtfertigungsmöglichkeit gegen den vom Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erst nach Schluß des Beweisverfahrens ausgedehnten Anklagevorwurf bandenmäßiger Begehungsweise eingeräumt und dadurch die Bestimmung des § 221 Abs 1 StPO verletzt worden sei, die eine dreitägige Frist zur Vorbereitung der Verteidigung vorschreibt.

Dieser Einwand ist verfehlt, weil sich die erwähnte Verfahrensvorschrift nur auf den zeitlichen Abstand zwischen Vorladung zur Hauptverhandlung und deren Beginn bezieht, nicht aber dann anzuwenden ist, wenn die Anklage in der Hauptverhandlung auf eine neu hervorgekommene Tat ausgedehnt (§ 263 StPO) oder in Ansehung qualifizierender Tatumstände modifiziert wird (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 22 zu § 221). Hätte der Angeklagte U*** zur Widerlegung des neuen Vorwurfes noch etwas vorbringen wollen oder sich dazu noch vorbereiten müssen, so wäre es ihm unbenommen gewesen, mit entsprechender Begründung auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens oder Vertagung der Hauptverhandlung anzutragen und ein allfällig abweisendes Zwischenerkenntnis unter den dafür erforderlichen sonstigen Voraussetzungen sodann zum Gegenstand einer Verfahrensrüge nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO machen können (Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 111 ff zu § 262).

Mit dem Vorwurf, die Begründung des Ersturteils sei unvollständig geblieben, weil sich das Schöffengericht nicht mit den entlastenden Angaben der Mitangeklagten M*** und P*** sowie des Zeugen H*** in der Hauptverhandlung auseinandergesetzt, sondern "der Einfachheit halber die Beweisergebnisse vor dem Zollamt zum Inhalt seiner Feststellungen genommen" habe, wird kein formeller Begründungsmangel (Z 5) dargetan. Vielmehr wird damit in einer - in diesem Rahmen jedenfalls - unzulässigen Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter angefochten, die in freier Überzeugung (§ 258 Abs 2 StPO) die zollamtlichen Aussagen als den Tatsachen entsprechend beurteilt haben.

Daß bei den Feststellungen zur bandenmäßigen Begehungsweise die "unbekannten Hintermänner" (US 11, 18, 29) - naturgemäß - nicht namentlich genannt wurden, bewirkt keine Undeutlichkeit (Z 5), weil dieser Begründungsmangel nur dann vorliegt, wenn aus den Feststellungen des Urteils nicht zu erkennen ist, welche Handlungen der Angeklagte nach Ansicht des Gerichtes vorgenommen und mit welchem Vorsatz er sie gesetzt hat oder überhaupt, wenn nicht zu erkennen ist, was das Urteil feststellen wollte (Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 42 zu § 281 Abs 1 Z 5). In dem Fall aber, daß sich - wie hier - aus dem Urteil eindeutig ergibt, daß eine bestimmte Feststellung nicht getroffen werden konnte, weil entsprechende Erkenntnisquellen fehlen, liegt keine Undeutlichkeit vor, sondern es könnte allenfalls ein materieller Mangel gegeben sein, sofern die nicht feststellbare Tatsache entscheidungswesentlich ist. In diese Richtung zielende Einwände des Beschwerdeführers erweisen sich allerdings - wie noch im folgenden darzulegen sein wird - schon aus formellen Gründen als unbeachtlich.

Im Gegensatz zur Auffassung des Angeklagten U*** ergeben sich für den Obersten Gerichtshof aus den Akten keine erheblichen Bedenken (Z 5 a) gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen. Um Wiederholungen zu vermeiden sei dazu nur auf die im Rahmen der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde des Mitangeklagten S*** zitierten Verfahrensergebnisse verwiesen, aus denen das Erstgericht mit Recht auf eine arbeitsteilige (vgl Leukauf-Steininger, Komm2, § 12 RN 10) Vorgangsweise dieser beiden Angeklagten im Rahmen der Bande schließen konnte.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a), mit der der Beschwerdeführer Feststellungen über seine konkreten Beteiligungshandlungen an den einzelnen Schmuggelfahrten mit der - schon oben

angedeuteten - Begründung reklamiert, daß "nach den Bestimmungen des § 278 StGB eine Bandenbildung ... mit Unbekannten nicht verwirklicht" und demnach ein in die Kompetenz der Gerichte fallender Tatbestand nicht gegeben sei, entbehrt einer - am Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit zu

orientierenden - gesetzmäßigen Darstellung. Der Beschwerdeführer übersieht zunächst, daß der eine gerichtliche Zuständigkeit gleichermaßen begründende erschwerende Umstand der Gewerbsmäßigkeit ebenfalls angenommen worden ist, läßt aber vor allem unberücksichtigt, daß das Schöffengericht einerseits die auf die wiederholte Durchführung von Schmuggelfahrten abzielenden gemeinsamen Aktivitäten des Angeklagten U*** und seines Komplizen S*** ohnedies eingehend beschrieben hat (US 18, 19), und andererseits auch die jeweiligen Frachtführer (M***, P*** und H***) der Bande zugerechnet, also keineswegs dazu nur ihn und S*** sowie die "unbekannten Hintermänner" gezählt hat, die nach Auffassung des Beschwerdeführers mangels festgestellter Identität als Bandenmitglieder nicht dazugerechnet werden dürften. Nach den solcherart übergangenen Feststellungen des Erstgerichtes bestand die Bande somit nicht nur - wovon der Angeklagte prozeßordnungswidrig ausgeht - bloß aus zwei, sondern aus fünf namentlich bekannten (und somit für sich allein der erforderlichen Anzahl von "mindestens drei" gerecht werdenden) und darüber hinaus einer unbestimmten Anzahl namentlich unbekannten Bandenmitgliedern (US 29).

Im übrigen sei zur Vermeidung von Mißverständnissen dazu noch angemerkt, daß die Annahme bandenmäßiger Begehungsweise (nach Finanz- und allgemeinem Strafrecht) weder erfordert, daß die Identität aller Bandenmitglieder feststeht, noch daß die einzelnen Straftaten jeweils von allen Bandenmitgliedern gemeinsam begangen werden (zu letzterem siehe Leukauf-Steininger, Komm2, § 278 RN 8). Auch die Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie unsubstantiiert die angenommenen erschwerenden Umstände nach § 38 Abs 1 lit a und b FinStrG negiert, indem sie ungeachtet der bezüglichen tatsächlichen Konstatierungen (US 18, 19, 29, 30) behauptet, es seien dazu keine entsprechenden Feststellungen getroffen worden.

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten S*** und P*** sowie - im bisher erörterten Umfang - auch jene des Angeklagten U*** waren somit als zum Teil offenbar unbegründet, im übrigen aber als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d StPO).

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten U*** unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe nach § 281 Abs 1 Z 5 und 8 StPO auch gegen den Schuldspruch laut Punkt 3/a des Urteilssatzes (Bestimmung des Gerhard M*** zum Schmuggel von 100 kg Silber am 5.Dezember 1986) gerichtet ist, bleibt die Entscheidung darüber einem mit gesonderter Verfügung anzuberaumenden Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten, bei dem auch über die vorliegenden Berufungen zu erkennen sein wird.