TE OGH 1989/11/22 9ObA503/89

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Eberhard Piso und Margarethe Heidinger als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der antragstellenden Partei Ö*** G*** FÜR D*** G*** DER

P***, Wien 1, Deutschmeisterplatz 2, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner V*** DER V*** Ö***, Wien 3,

Schwarzenbergplatz 7, vertreten durch Dr. Rudolf Hoppel, Rechtsanwalt in Wien, über den gemäß § 54 Abs. 2 ASGG gestellten Feststellungsantrag in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Antrag auf Feststellung, daß dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer auf Grund der Bestimmung des § 4 Abs. 2 Z 3 des Kollektivvertrages für Angestellte des Außendienstes der Versicherungsunternehmungen, abgeschlossen am 10. August 1951, nicht das Recht zusteht, bei Berechnung des Urlaubsentgelts, Feiertagsentgelts oder Krankenentgelts einen Abzug für eingesparte Werbungskosten vom Entgelt vorzunehmen, wird abgewiesen.

Begründung:

Sowohl der für die Fachgewerkschaft der Privatangestellten auftretende Antragsteller als auch der Antragsgegner sind kollektivvertragsfähige Berufsvereinigungen der Arbeitnehmer bzw. der Arbeitgeber im Sinne des § 4 Abs. 2 ArbVG (Floretta-Strasser, Handkommentar zum ArbVG 1025 und 1027). Beide Parteien sind daher im Sinne des § 54 Abs. 2 erster Satz ASGG als Parteien des gegenständlichen besonderen Feststellungsverfahrens legitimiert (vgl. Gamerith, Die besonderen Feststelllungsverfahren nach § 54 ASGG, DRdA 1988, 311).

Der Antragsteller führt zur Begründung seines aus dem Spruch ersichtlichen Feststellungsantrages aus, daß zwischen ihm und Mitgliedsunternehmen des Antragsgegners die mehr als drei Arbeitnehmer betreffende Frage strittig geworden sei, ob die Bestimmung des § 4 Abs. 2 Z 3 des am 10. August 1951 abgeschlossenen Kollektivvertrags für Angestellte des Außendienstes der Versicherungsunternehmungen (kurz KV) noch der Rechtslage entspreche. Dieser Kollektivvertrag lautet auszugsweise wie folgt:

" § 4

Urlaub, Feiertagsruhe, Krankhkeit; Ausgleich des Provisionsentganges während des Urlaubs, der Feiertagsruhe und im Krankheitsfall

(1) Hinsichtlich der Dauer des Erholungsurlaubes sowie der Dauer der Entgeltzahlung während der Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unglücksfall gelten die Bestimmungen des Angestelltengesetzes. Die zweijährige Karenzfrist des § 17 (4) AngG für die Anrechenbarkeit von Vordienstzeiten ist bei der Urlaubsbemessung jedoch nicht anzuwenden. Bei Bemessung des Urlaubs ist die in anderen Dienstverhältnissen im Inland innerhalb des Versicherungsgewerbes zugebrachte Dienstzeit voll, die im Inland außerhalb des Versicherungsgewerbes verbrachte Dienstzeit bis zu 10 Jahren anzurechnen.

(2) Für die Berechnung des während der Dauer des Urlaubs, der Feiertagsruhe und während der durch Krankheit oder Unglücksfall verursachten Dienstverhinderung gebührenden Entgeltes gelten folgende Grundsätze:

1. Der Angestellte behält den Anspruch auf das Gehalt gemäß Abs. 1.

2. Zum Ausgleich des Provisionsentganges während des Urlaubes, der Feiertagsruhe und dem Krankheitsfall erhalten Angestellte für jeden Werktag, auf den entweder ein Urlaubstag oder ein gesetzlicher Feiertag oder eine Dienstverhinderung infolge Krankheit gemäß Abs. 1 fällt: 1/300 der Abschlußprovision, die im Laufe der letzten 12 Monate durch selbständige Vermittlung von Lebens-, Kranken- und Sachversicherungen verdient wurde, und zwar einschließlich des im Bemessungszeitraum tatsächlich bezahlten Provisionsausgleiches im Urlaubs-, Feiertags- oder Krankheitsfalle: wenn jedoch die Erfassung der Abschlußprovision in der Unfall- und Schadenversicherung besonders schwierig oder unmöglich ist, erhält der Angestellte für jeden Werktag, auf den entweder ein Urlaubstag oder gesetzlicher Feiertag oder eine Dienstverhinderung infolge Krankheit gemäß Abs. 1 fällt, 1 1/2 % des auf die Unfall- und Schadenversicherung entfallenden auf Lohnkonto verrechneten durchschnittlichen Monatsbruttobezuges (Gehalt, Abschluß- und Folgeprovision) der letzten zwölf Monate; nach dem 5. Dienstjahr verringert sich dieser Satz von 1 1/2 auf 1 1/4 %. Als Bemessungsgrundlage der letztvorangegangenen 12 Monate kann einheitlich die Zeit vom 1. Mai des Vorjahres bis 30. April des laufenden Jahres angenommen werden; im Krankheitsfalle ist dieser Bemessungszeitraum vom letztvorangegangenen Monatsersten zurückzurechnen. Der Ausgleich des Provisionsentganges für die Feiertagsruhe eines Kalenderjahres ist mit dem Ende November oder Anfang Dezember fälligen Monatsbezuges auszuzahlen.

3. Für eingesparte Werbungskosten wird

a) bei einem monatlichen Einkommen (Gehalt, volle Urlaubszulage, Durchschnitt der Abschlußprovision für 25 Werktage gemäß Z 2 bzw. anstelle dieses Durchschnittes der Abschlußprovision das 25fache des Satzes von 1 1/2 % bzw. 1 1/4 % gemäß Z 2) bis S 8.200,-- kein Abzug vorgenommen.

b) Bei einem monatlichen Einkommen über S 8.200,-- bis

S 13.700,-- sind 10 % des Provisionsdurchschnittes gemäß Z 2 oder die nachgewiesenen geringeren Werbungskosten abzuziehen,

c) bei einem monatlichen Einkommen über S 13.700,-- sind 20 % des Provisionsdurchschnittes gemäß Z 2 oder die nachgewiesenen geringeren Werbungskosten in Abzug zu bringen.

Würde durch den Abzug der eingesparten Werbungskosten im Sinne der lit. b das Einkommen unter S 8.200,-- sinken, so sind S 8.200,--, sinkt im Falle der lit. c das Einkommen unter S 12.330,--, so sind S 12.330,-- zu bezahlen. Ist die Zeit, für die Urlaubs-, Feiertags- oder Krankheitsentgelt zu bezahlen ist, geringer oder größer als 25 Werktage, so berechnet sich der Abzug der eingesparten Werbungskosten verhältnismäßig; auch der Mindestbetrag von S 8.200,-- bzw. S 12.330,-- vermindert oder erhöht sich verhältnismäßig."

Der Antragsteller bringt dazu vor, daß den Arbeitnehmern der Mitgliedsunternehmen des Antragsgegners auf Grund der Bestimmung des § 4 Abs. 2 Z 3 pauschalierte Werbungskosten von Urlaubs-, Feiertags- und Krankenentgelt abgezogen würden. Dieser Abzug erfolge rechtswidrig, da sowohl das Urlaubsgesetz iVm dem Generalkollektivvertrag vom 22. Februar 1978, das Arbeitsruhegesetz als auch das Angestelltengesetz dem Arbeitnehmer die Fortzahlung des regelmäßigen Entgelts sicherten. Während § 4 Abs. 2 Z 2 des KV zulässigerweise eine andere Berechnungsart für die Regelung der Höhe des Urlaubsentgeltes beinhalte, normiere § 4 Abs. 2 Z 3 des KV, welche Entgeltbestandteile bei der Ermittlung des Urlaubsentgeltes dem Grunde nach nicht zu berücksichtigen seien. Zweck des Generalkollektivvertrages vom 22. Februar 1978 sei es aber gewesen, innerhalb des durch § 6 Abs. 5 UrlG gesteckten Rahmens in negativer Abgrenzung jene Leistungen des Arbeitgebers festzulegen, die als Entgelt im Sinne des § 6 UrlG anzusehen seien. So seien zwar vom Arbeitgeber neben der Provision erbrachte Aufwandsentschädigungen udgl. vom Entgeltbegriff ausgenommen, nicht aber Aufwendungen, die der Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Arbeitsleistung selbst aus seinem Provisionseinkommen zu tragen habe. Seien nur Provisionen vereinbart worden, seien diese Entgelt und seien ohne Schmälerung der Bemessung des Urlaubsentgeltes zugrundezulegen. Daraus ergebe sich, daß die Mitgliedsunternehmen der Antragsgegnerin nicht berechtigt seien, bei Bemessung des Urlaubsentgeltes ihrer Arbeitnehmer einen Teil des Entgelts auszuklammern. Der Antragsgegner beantragt, den Feststellungsantrag wegen Unzulässigkeit und Unschlüssigkeit zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Der Antragsteller ergehe sich lediglich in unzutreffenden Rechtsausführungen, behaupte aber keinen Sachverhalt. Da die Entlohnung der Arbeitnehmer durch Einzelvertrag zu regeln sei, sei eine eventuelle Rechtsverfolgung nur in Einzelverfahren möglich. Auch bestehe kein Interesse an der begehrten Feststellung, da über die Änderungswünsche des Antragstellers bereits seit einem Jahr Kollektivvertragsverhandlungen stattgefunden hätten. Im übrigen stehe zwischen den Parteien fest, daß die pauschalierten Abzüge vom Entgelt für die davon betroffenen Arbeitnehmer aus dem Titel gewährter Aufwandsersätze erfolgten. Mit dieser aus Gründen der Vereinfachung getroffenen Regelung sei der Antragsteller einverstanden gewesen. An dem Grundsatz, daß Aufwandersätze kein Entgelt seien, habe aber auch die neuere Gesetzgebung nichts geändert.

Der Feststellungsantrag ist zulässig, da einem rechtlichen Interesse gemäß § 54 Abs. 5 ASGG die Möglichkeit der Erhebung einer individuellen Leistungsklage nicht entgegensteht (vgl. Kuderna, ASGG § 54 Erl. 23) und Kollektivvertragsverhandlungen eine Antragstellung nach § 54 Abs. 2 ASGG nicht hindern. Der Antrag betrifft auch eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG, die schon ihrem Wesen nach und auf Grund des hinlänglich behaupteten, von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalts für mindestens drei Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Der Feststellungsantrag ist aber nicht berechtigt. Unbestritten ist, daß Provisionen Entgelt sind und daß Entgelt im Gegensatz zur echten Aufwandsentschädigung, die bestimmte durch die Freizeit oder Krankheit wegfallende Aufwendungen abdecken soll, bei der Ermittlung des Urlaubs-, Feiertags- und Krankenentgelts voll zu berücksichtigen ist (vgl. Schwarz-Löschnigg,

Arbeitsrecht4 355 ff; § 2 Abs. 1 und 4 des Generalkollektivvertrags vom 22. Februar 1978 über den Begriff des Entgelts gemäß § 6 UrlG;

Cerny, Urlaubsrecht4 100 ff, 103; Klein-Martinek, Urlaubsrecht 91;

Basalka in Adametz-Basalka-Mayr-Stummvoll, Kommentar zum UrlG § 6 Erl. 18; B. Schwarz, Arbeitsruhegesetz2 260 f;

Martinek-Schwarz, AngG6 § 8 Erl. 4; für den Bereich des EFZG Cerny, Entgeltfortzahlungsgesetz2 § 3 Erl. 2; Basalka in Adametz-Basalka-Krejci-Mayr-Stummvoll, Kommentar zum Entgeltfortzahlungsgesetz, § 3 Erl. 11 uva). Es trifft auch zu, daß gemäß § 6 Abs. 5 UrlG eine nähere Regelung darüber, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind, einem sogenannten Generalkollektivvertrag vorbehalten ist. Darauf kommt es aber entgegen der Ansicht des Antragstellers im vorliegenden Fall nicht an. Wesentlich ist vielmehr, ob der im KV normierte Ausgleich des Provisionsentganges iVm den Einzelverträgen auch eine durch die Freizeit oder Krankheit eingesparte Aufwandsentschädigung berücksichtigt.

Kollektivverträge sind in ihrem normativen Teil

(§ 11 Abs. 1 ArbVG) nach Lehre und Rechtsprechung nach den Regeln, die für die Auslegung von Gesetzen gelten (§§ 6 und 7 ABGB), auszulegen (Strasser in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht2 II 118 mwH; Arb. 10.447 uva). Demnach kommt es bei Anwendung eines Kollektivvertrags auf die eigentümliche Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang, auf die Absicht des Normgebers und hilfsweise auch auf ähnlich geregelte Fälle an. Nach dem gegenständlichen Kollektivvertrag ist die Entlohnung durch Einzelvertrag zu vereinbaren; dazu wird unter anderem ein durchschnittliches monatliches Mindesteinkommen sowie die Höhe der Urlaubszulage und der Weihnachtsremuneration festgelegt. Der Begriff der Aufwandsentschädigung ist zwar im Abschnitt über den Beitrag zur Altersvorsorge erwähnt, doch enthält der Kollektivvertrag keine Regelung über den Ersatz von Reisekosten- und Reiseaufwandsentschädigung und dergleichen, wie dies etwa Art. XIII des vergleichbaren Kollektivvertrags für die Handelsangestellten vom 18. November 1988 im Detail und auch andere Kollektivverträge typischerweise vorsehen (vgl. Martinek-Schwarz, AngG6 § 10 Erl. 9; Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 85 ua).

Da einerseits der Aufwand der Angestellten des Außendienstes der Versicherungsunternehmen im Ergebnis nicht anders sein kann als der sonstigen reisenden Vertreter und andererseits Spesen und Mehraufwendungen dem Angestellten auf den garantierten kollektivvertraglichen Monatsverdienst nicht angerechnet werden dürfen, ist aus der Nichtregelung des Aufwandsersatzes gesetzeskonform zu schließen, daß der Bezug der vom Feststellungsantrag betroffenen Arbeitnehmer sowohl das Entgelt als auch die Aufwandsentschädigung enthält. Diese Bezugsart ist in ihrer Mischform bei Angestellten, die Provisionen beziehen, durchaus üblich und es kommt diesbezüglich auf die einzelnen Dienstverträge an (vgl. Basalka, EFZG aaO § 3 Erl. 11 und 12), deren Inhalt aber nicht Gegenstand dieses Feststellungsverfahrens ist. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist es für diese auch eine Aufwandsentschädigung beinhaltende

Bezugsart nicht maßgeblich, ob die Bezüge etwa nur als "Entgelt" oder "Provision" bezeichnet werden; es kommt vielmehr auf den Zweck der Leistung an, da es den Vertragspartnern nicht freisteht, eine Bezugsform ohne Rücksicht auf die Zweckbestimmung zum Entgelt oder zum Aufwandersatz zu machen (vgl. Schwarz-Löschnigg aaO 247;

Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 173;

Cerny, Entgeltfortzahlungsgesetz2 69; Basalka, Kommentar zum Urlaubsgesetz § 6 Erl. 18). Ist aber davon auszugehen, daß die den gegenständlichen Kollektivvertrag unterworfenen Arbeitnehmer nach den Einzelverträgen Provisionen beziehen, die sowohl eine Entgelt- als auch eine Aufwandskomponente beinhalten, ist es ohne weiteren Belang, ob diese Leistungen, die den Arbeitnehmern nicht zugutekommen, vom Arbeitgeber zusätzlich zu den Provisionen erbracht werden oder ob sie der Arbeitnehmer bei Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben aus seinem Mischbezug selbst aufwenden muß (vgl. B. Schwarz, Arbeitsruhegesetz2 260 f; Cerny aaO). Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß aus dem Fehlen einer Regelung über die Aufwandsentschädigung im gegenständlichen Kollektivvertrag nicht abzuleiten ist, daß das ganze (überkollektivvertragliche) Entgelt ausschließlich echtes Entgelt ist (vgl. Arb. 7.308), sondern daß § 4 Abs. 2 Z 3 des Kollektivvertrages eine Regelung enthält, die im Zusammenhang mit den einzelnen Dienstverträgen bezweckt, die bereits im Entgelt enthaltene Aufwandskomponente pauschal oder konkret über die Einsparung von Werbungskosten abzusondern, so daß nicht eingewendet werden kann, die Provisionen seien schlechthin als Entgelt vereinbart worden (vgl. die im Antrag zitierte Entscheidung des LGZ Wien, Arb. 8.908). Ist daher - wie mangels gegenteiliger Behauptungen anzunehmen ist - in den jeweiligen Einzelverträgen ein derart hohes Entgelt vereinbart, daß damit die Aufwendungen bereits zur Gänze abgegolten sind, bestehen gegen die bekämpfte Rückabwicklung des echten Aufwandes hinsichtlich des Ausgleichs des Provisionsentganges während des Urlaubs, der Feiertagsruhe und im Krankheitsfall in § 4 Abs. 2 Z 3 des KV keine Bedenken. Der Feststellungsantrag ist daher abzuweisen.