TE OGH 1989/11/22 9ObS19/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Eberhard Piso und Margarethe Heidinger als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Siegfried S***, Thalham, Rohrergasse 9, vertreten durch Dr.Günther Geusau, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei A*** W***, Wels, Dragonerstraße 31, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen S 333.582,-- sA (Revisionsstreitwert S 284.769,10 sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20.Juni 1989, GZ 13 Rs 20/89-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 7.Oktober 1988, GZ 26 Cgs 130/88-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der am 7.8.1964 geborene Kläger absolvierte bis zum Frühjahr 1984 die HTL für Betriebstechnik. In den Ferien war er einige Male als Ferialpraktikant für die Firma C***-G*** Gesellschaft mbH tätig, deren Geschäftsführer sein Vater Richard S*** war. Die Firma C***-G*** Gesellschaft mbH stand auch mit den Firmen Alfred S*** KG und später mit der S*** F*** Vertriebs Gesellschaft mbH in Geschäftsverbindung. Nach Abschluß seiner Schulausbildung war der Kläger in der Zeit vom 3.7. bis 7.10.1984 von der Alfred S*** KG Fensterbau mit dem Sitz in Thalheim zur Sozialversicherung gemeldet. Gleichzeitig war er jedoch auch in der Zeit vom 27.8.1984 bis 12.10.1984 von der C***-G*** Gesellschaft mbH Isolierglaserzeugung mit Sitz in Ansfelden zur Sozialversicherung gemeldet. Wieweit der Kläger in diesen Zeiträumen tatsächlich Arbeitsleistungen erbrachte, steht nicht fest. Am 22.8.1984 wurde über das Vermögen der S*** F*** KG der Konkurs eröffnet, worauf der Kläger am 24.8.1984 seinen vorzeitigen Austritt erklärte. Er besuchte daraufhin von Herbst 1984 bis zum Jänner 1985 ein Semester lang die Hochschule. Im Februar 1984 begann er seine Tätigkeit für die S*** F*** Vertriebs Gesellschaft mbH mit Sitz in Wels. Damals bestanden zwischen Johannes H*** und Richard S*** Meinungsverschiedenheiten über die Frage, wer Geschäftsführer dieser Firma sei. Richard S*** schloß mit seinem Sohn am 20.2.1985 eine Vereinbarung ab, wonach der Kläger als Angestellter für den Tätigkeitsbereich Einkauf, Holz und Beschläge, Maschinen und Fahrzeuge sowie für den gesamten technischen Bereich mit einem Monatsbruttogehalt von 20.000 S und ab 1.4.1985 von 28.000 S bei der S*** F*** Vertriebs Gesellschaft mbH tätig wurde. Für Urlaubs- und Abfertigungsansprüche wurden dem Kläger 5 Jahre Vordienstzeit angerechnet, sowie eine 6-monatige Kündigungsfrist jeweils "am" Jahresende vereinbart. Über das Vermögen dieses Unternehmens wurde am 19.7.1985 der Konkurs eröffnet. Im Juni 1985 begann der Kläger mit seiner Tätigkeit für die R*** Herstellung und Vertrieb von Fenster und Türen Gesellschaft mbH (im folgenden kurz R*** bezeichnet). Die R*** übernahm nach Konkurseröffnung über das Vermögen der S*** F*** Vertriebs Gesellschaft mbH deren Geschäftstätigkeit. Geschäftsführer der R*** war damals Richard S***. Ob damals zwischen dem Kläger und seinem Vater über die Anrechnung von Vordienstzeiten gesprochen wurde, steht nicht fest. Der Kläger hat in der Folge bis ungefähr März 1986 für die R*** gearbeitet und war vom 1.6.1985 bis 31.12.1985 von der R*** zur Sozialversicherung gemeldet. Als sich im Jänner 1986 herausstellte, daß seine Arbeitskraft teilweise auch bei Umbauarbeiten in der Firma benötigt wurde, wurde er mit 15.1.1986 bis 31.3.1986 wieder zur Sozialversicherung gemeldet. Nach Beendigung seiner Tätigkeit Ende März 1986 begann der Kläger nach Abschluß der Umbauarbeiten Anfang September 1986 seine Tätigkeit für die R*** und wurde mit 1.9.1986 wieder zur Sozialversicherung gemeldet. Zwischen dem Kläger und seinem Vater wurde ein Dienstvertrag errichtet, demzufolge der Kläger mit Wirkung ab 1.9.1986 als Mitarbeiter für den Bereich Verkauf und Produktion eingesetzt und organisatorisch der Geschäftsführung unterstellt wurde. Als Vordienstzeiten wurden 10 Jahre für Urlaub und Abfertigung vereinbart. Als Monatsentgelt wurden 35.715 S (brutto) vereinbart, wodurch alle sonstigen Ansprüche, insbesondere Überstundenentgelt abgegolten wurden. Das Dienstverhältnis konnte vereinbarungsgemäß von jeder der beiden Seiten zu jedem Jahresende mit eingeschriebenem Brief unter Einhaltung einer 6-monatigen Kündigungsfrist gelöst werden. Zu der Vordienstzeitanrechnung von 10 Jahren für Urlaub und Abfertigung kam es deshalb, weil der Kläger dies damals gewünscht und geäußert hat, daß er allenfalls auch sein Studium fortsetzen werde. Richard S*** wollte seinen Sohn jedoch lieber im Betrieb haben und erklärte sich mit der Vordienstzeitanrechnung einverstanden. Damals haben sowohl der Kläger als auch sein Vater von der Einrichtung des IESG-Fonds gewußt; es steht aber nicht fest, daß der Kläger und sein Vater die Vordienstzeitanrechnung bewußt deshalb getroffen haben, um damit nicht den Arbeitgeber, sondern den Fonds zu belasten. Der Kläger und sein Vater rechneten zu diesem Zeitpunkt noch nicht damit, daß es in weiterer Folge zu einer Konkurseröffnung auch über die R*** kommen werde. Die Tätigkeit des Klägers bei der R*** bestand im wesentlichen in der Materialbeschaffung, insbesondere im Holzeinkauf sowie im Maschinenbereich und in der Rationalisierung des Arbeitsablaufes in der Produktion. Der Kläger hatte so wie die übrigen Arbeitnehmer eine geregelte Arbeitszeit und unterlag bei seiner Tätigkeit den Weisungen und der Kontrolle seines Vaters als Geschäftsführer dieser Firma. Mit Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 10.7.1987 wurde über das Vermögen der R*** zu S 50/87 das Konkursverfahren eröffnet. Am 15.7.1987 erklärte der Kläger seinen Austritt aus dem Dienstverhältnis gemäß § 25 KO. Der Kläger hat sein Gehalt für den Zeitraum vom 1.5. bis 15.7.1987 von der R*** nicht mehr ausgezahlt erhalten. Unter Berücksichtigung einer kollektivvertraglichen Lohnerhöhung beträgt diese Forderung insgesamt 54.853 S. Dem Kläger wurden die anteiligen Sonderzahlungen für 1987 von 32.323 S netto, die Urlaubsentschädigung für 9 Arbeitstage von 16.738 S netto nicht ausgezahlt. Auch eine Zahlung von Abfertigung oder Kündigungsentschädigung erfolgte nicht. Die Abfertigung im Ausmaß von 4 Monatsentgelten würde 161.052 S betragen, die Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 16.7. bis 15.10.1987 68.616 S netto. Der Kläger hat durch seinen Rechtsfreund diese Forderungen im Konkursverfahren angemeldet; sie wurden vom Masseverwalter zur Gänze anerkannt. Für die Forderungsanmeldung sowie für den Besuch der Prüfungstagsatzung hat der Kläger seinem Anwalt Kosten in der Höhe von 4.738,45 S zu ersetzen. Die Kosten des Anwalts für die Anmeldung der Forderung bei der beklagten Partei betragen 790,35 S.

An der zuletzt zu HRB 2961 des KG Wels registrierten Firma "S***-C*** Unternehmensbeteiligungsgesellschaft mbH" (im folgenden kurz S***-C*** bezeichnet) waren zunächst der Kläger und seine Mutter Wilma S*** zu je 25 % sowie der Vater des Klägers zu 50 % beteiligt. Am 26.7.1985 wurden Richard und Wilma S*** zu Geschäftsführern bestellt. Die R*** wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 16.10.1984 gegründet. 99 % der Geschäftsanteile dieser Gesellschaft standen im Eigentum der S***-C***, wogegen der Kläger mit 1 % beteiligt war. Mit Abtretungsvertrag vom 13.12.1984 trat der Kläger seinen Geschäftsanteil von 1 % an die S***-C*** ab, sodaß diese alleinige Gesellschafterin der R*** wurde. Zum Geschäftsführer der R*** wurde zunächst der Kläger bestellt. Bei der am 22.4.1985 abgehaltenen Generalversammlung der R*** wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen und es wurden Richard und Wilma S*** zu Geschäftsführern bestellt. Bei der am 23.1.1987 abgehaltenen Generalversammlung der R*** wurde Wilma S*** als Geschäftsführerin abberufen, so daß nur noch Richard S*** Geschäftsführer dieser Gesellschaft verblieb.

Richard S*** war gleichzeitig auch Geschäftsführer der C***-G***, deren Hausbank wiederum die R*** Linz-Urfahr war. Als die R*** Linz-Urfahr im Zuge der Sanierung der C***-G*** auf Forderungen verzichten mußte, wollte man diesen Verlust durch eine Beteiligung an der R*** wieder wettmachen. Da die R*** zu 100 % im Eigentum der S***-C*** stand, mußte die R*** Linz-Urfahr zuerst eine Beteiligung an der S***-C*** eingehen. Es kam daher am 4.6.1987 zur Generalversammlung der S***-C***, bei der die bisherigen Geschäftsführer Richard und Wilma S*** abberufen und gleichzeitig der Kläger zum alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer bestellt wurde. Gleichzeitig übernahm die R*** Linz-Urfahr 24 % der Geschäftsanteile, während die restlichen 76 % in das Eigentum des Klägers übergingen. Im Zuge dieser Generalversammlung wurde auch der Gesellschaftsvertrag dahin abgeändert, daß die R*** Linz-Urfahr über ein Vetorecht verfügte und der Kläger als Geschäftsführer in allen wesentlichen Belangen an die Zustimmung der R*** gebunden war. Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer erfolgte deshalb, weil einerseits die R*** eine weitere Geschäftsverbindung mit den Ehegatten S*** aufgrund verschiedener Vorkommnisse nicht mehr wollte und andererseits beabsichtigt war, die S***-C*** weithin überwiegend im Eigentum der Familie S*** zu belassen. Am 24.6.1987 wurde der Mitarbeiter der R*** Linz-Urfahr, Ernst V***, zum Geschäftsführer der S***-C*** mit kollektivem Vertretungsrecht bestellt, sodaß künftig der Kläger gemeinsam mit dem Geschäftsführer Ernst V*** die Gesellschaft verteten hat. Im Juni 1987 zeichnete sich bereits die schließlich am 10.7.1987 eingetretene Insolvenz der R*** ab. Die beklagte Partei lehnte den Antrag des Klägers auf Zuerkennung von Insolvenzausfallgeld für die vom Kläger im Konkurs geltend gemachten Forderungen ab. Dem Kläger komme Arbeitnehmereigenschaft nicht zu, sodaß ein Anspruch nicht bestehe. Das Erstgericht gab der auf Zahlung eines Betrages von 333.582 S sowie 5.528,80 S an Kosten gerichteten Klage mit einem Teilbetrag von 48.812,90 S (unangefochten) statt und wies das Mehrbegehren von 290.297,90 S sowie das Zinsenbegehren ab. Bei Prüfung des Abfertigungsanspruches sei die Vereinbarung bezüglich der Anrechnung von 10 Jahren an Vordienstzeiten nicht zu berücksichtigen, da diese den guten Sitten widerspreche, zumal im Hinblick auf das Alter des Klägers und seinen beruflichen Werdegang eine Anrechnung von Vordienstzeiten in diesem Ausmaß nicht gerechtfertigt sei. Nach dem Wortlaut des § 1 Abs 3 Z 1 IESG gebühre Insolvenzausfallgeld nicht für Ansprüche nach Abs 2, die durch eine im Sinn der Anfechtungsordnung RGBl 337/1914 bzw der Konkursordnung anfechtbare Rechtshandlung erworben wurden. Eine Prüfung der Frage, ob ein unter diese Anfechtungstatbestände subsumierbarer Sachverhalt vorliege, sei jedoch entbehrlich, weil bereits die Sittenwidrigkeit dieser Bestimmung des Dienstvertrages ihre Berücksichtigung bei Prüfung des Anspruches auf Insolvenzausfallgeld für die Abfertigung ausschließe. Da nach der tatsächlich zurückgelegten Dienstzeit ein Abfertigungsanspruch nicht erworben worden sei, bestehe der hierauf gegründete Anspruch nicht zu Recht. Ab dem Zeitpunkt der Übernahme von 76 % der Geschäftsanteile der S***-C*** und seiner gleichzeitigen Bestellung zum Geschäftsführer dieses Unternehmens sei der Kläger dem ausgeschlossenen Personenkreis des § 1 Abs 6 Z 3 IESG zuzuzählen. Dem Kläger sei im Hinblick darauf, daß die S***-C*** zu 100 % Gesellschafterin der R*** gewesen sei, ein beherrschender Einfluß auf dieses Unternehmen zugekommen. Anspruch auf Insolvenzausfallgeld für Forderungen gegen die R***, die ab 4.6.1987 entstanden seien, bestehe daher nicht. Damit sei das Begehren auf rückständiges Gehalt und anteilige Sonderzahlungen ab diesem Zeitpunkt sowie auf Urlaubsentschädigung und Kündigungsentschädigung nicht berechtigt, zumal die Ansprüche auf Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung erst nach dem Zeitpunkt entstanden seien, in dem der Ausschlußgrund eingetreten sei. Berechtigt sei das Begehren nur hinsichtlich der rückständigen Gehälter für die Zeit bis 3.6.1987, der auf diesen Zeitraum entfallenden aliquoten Sonderzahlungen sowie der Kosten für die Vertretung zur Geltendmachung dieser Ansprüche im Konkursverfahren, berechnet auf der Basis dieser berechtigten Ansprüche. Das Begehren auf Zahlung von Zinsen ab dem Klagstag sei nicht berechtigt, da im Zeitpunkt der Klageerhebung die Frist des § 3 Abs 2 Z 2 IESG, die den Zinsenlauf mit dem Ende der Antragsfrist begrenze, bereits abgelaufen gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge, wobei es im wesentlichen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes beitrat.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Kläger auch die Restforderung von 284.769,10 S zuzüglich weiterer Kosten für die Forderungsanmeldung von 4.322 S zuerkannt werde. Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Soweit der Anspruch des Klägers auf Insolvenzausfallgeld für die Zeit ab Übernahme von 76 % der Anteile an der S***-C*** und seine Bestellung zum Geschäftsführer dieser Gesellschaft verneint wurde, ist die Begründung des Berufungsgerichtes zutreffend. Es genügt, auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist hiezu auszuführen:

Das Tatbestandsmerkmal des beherrschenden Einflusses im Sinn des § 1 Abs 6 Z 3 IESG ist nicht nur dann erfüllt, wenn der Gesellschafter kraft seines Beteiligungsverhältnisses (Mehrheitgesellschafter) die Beschlußfassung in der Generalversammlung im wesentlichen allein bestimmen kann, sondern auch dann, wenn er über einen solchen Anteil verfügt, der ihn in die Lage versetzt, eine Beschlußfassung in der Generalversammlung zu verhindern (Schwarz-Holler-Holzer, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz, 66). Die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Z 3 IESG sind daher auch erfüllt, wenn die Rechte eines Mehrheitsgesellschafters durch das einer Minderheit im Gesellschaftsvertrag zustehende Recht, die Beschlußfassung zu verhindern, beschränkt sind. Auch in einem solchen Fall ist der Mehrheitsgesellschafter dem ausgeschlossenen Personenkreis zuzuzählen. Der Kläger war zwar nicht unmittelbarer Gesellschafter der R***, sondern Mehrheitsgesellschafter der S***-C***, die aber ihrerseits Alleingesellschafterin der R*** war. Zutreffend haben die Vorinstanzen die analoge Anwendung des § 1 Abs 6 Z 3 IESG, der sich seinem Wortlaut nach nur auf eine Beteiligung an der insolventen Gesellschaft bezieht, bejaht. Ist - wie hier - alleiniger Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft eine andere Kapitalgesellschaft, so ist ein beherrschender Einfluß im Sinne des § 1 Abs 6 Z 3 IESG dann gegegeben, wenn diese Voraussetzung für die Gesellschafter dieser Gesellschaft besteht. Dies trifft hier zu. Der Kläger war zu 76 % Gesellschafter der S***-C*** und konnte daher die Beschlüsse dieser Gesellschaften, daher auch der R***, entscheidend mitbestimmen. Diese Einflußmöglichkeit bestand umso mehr, als er auch zum Geschäftsführer der S***-C*** bestellt war.

Auch soweit ein Anspruch des Klägers auf Insolvenzausfallgeld für den Abfertigungsanspruch verneint wurde, ist den Entscheidungen der Vorinstanzen im Ergebnis beizustimmen.

Daß der Masseverwalter im Konkursverfahren über die R*** die strittige Forderung des Klägers anerkannte, steht einer Prüfung der Frage, ob es sich dabei um einen im Sinn des IESG gesicherten Anspruch handelt, nicht entgegen. § 1 Abs 3 IESG führt die Ansprüche an, hinsichtlich derer ein Ausschluß von der Leistung von Insolvenzausfallgeld statuiert wird. Gemäß § 7 Abs 1 IESG ist das Arbeitsamt bei der Beurteilung des Vorliegens eines gesicherten Anspruchs an die hierüber ergangenen gerichtlichen Entscheidungen gebunden (vgl auch §§ 38, 69 Abs 1 lit c AVG). Eine solche Entscheidung liegt hier nicht vor, doch besteht eine Bindung an die insolvenzrechtliche Feststellung der Forderung. Das Arbeitsamt hat nämlich, soweit der dritte Satz des § 6 Abs 5 IESG anzuwenden ist, dem Antrag ohne weitere Prüfung insoweit stattzugeben, als nach dem übersendeten Auszug des Anmeldungsverzeichnisses der gerichtliche Anspruch im Konkurs- oder Ausgleichsverfahren festgestellt ist. Ist ein Konkursverfahren anhängig und die Forderung Gegenstand der Anmeldung (also keine Masseforderung; siehe dazu Arb 10.098; ZfVB 1984/3/1099 und Schwarz-Holzer-Holler, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz2 170), so tritt gemäß § 6 Abs 5 IESG an die Stelle der befristeten Erklärung (die der Arbeitgeber gemäß § 6 Abs 4 IESG über Aufforderung des Arbeitsamtes zur Richtigkeit jeder Forderung auf Zuerkennung von Insolvenzausfallgeld abzugeben hat), die unverzügliche Übersendung eines Auszuges aus dem Anmeldungsverzeichnis (§ 108 KO) durch den Masseverwalter. Mit der Bindung an gerichtliche Entscheidungen geht somit eine Bindung an die insolvenzrechtliche Feststellung des gesicherten Anspruchs Hand in Hand. Soweit diese Feststellungswirkung reicht, ist eine eigene Beurteilung durch das Arbeitsamt nicht zulässig; dieses ist vielmehr verpflichtet, die so entschiedene Frage bzw die insolvenzrechtliche Feststellung des gesicherten Anspruchs seiner Entscheidung zugrunde zu legen (Schwarz-Holler-Holzer aaO 169; VwGH 16.3.1982, Arb 10.098; 9 Ob S 15/88). Für die Frage, ob und welcher Anspruch gegen den Arbeitgeber vorliegt, ist die Entscheidung des Gerichtes bindend bzw die Feststellung im Konkurs (§ 109 Abs 1 KO) der Entscheidung des Arbeitsamtes ohne weitere Prüfung zugrunde zu legen. Ob dieser arbeitsrechtliche Anspruch auch gesichert ist, hat hingegen die Verwaltungsbehörde zu entscheiden. Hiebei hat sie zu berücksichtigen, ob nach den anspruchsbegründenden Feststellungen des Urteils bzw der anerkannten Anmeldung ein Anspruch vorliegt, der seiner Art nach (§ 1 Abs 2 IESG) zu den gesicherten gehört (ähnlich ZfVB 1987/1/190). Wie der Oberste Gerichtshof zu 9 Ob S 15/88 ausgeführt hat, ist das Arbeitsamt in der Beurteilung von Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüssen in allen Fragen, die im gerichtlichen Verfahren (als dort nicht anspruchsbegründend) von vornherein nicht zu prüfen waren oder (mangels Einwendung) nicht geprüft wurden, frei. Das gilt insbesondere auch für die Anspruchsbegrenzung des § 1 Abs 3 Z 3 IESG, also für die Frage, ob sich der Arbeitnehmer auf eine Kündigungsentschädigung anrechnen lassen muß, was er infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Unter Berufung auf Schwarz-Holzer-Holler aaO; Dirschmied, RdA 198o, 383 und Arb 10.098, führte der Oberste Gerichtshof aus, daß diese Frage, die das Gericht bei der Beurteilung des privatrechtlichen Anspruchs gegen den Arbeitnehmer nur über Einwendung aufzugreifen hat, im Verfahren vor dem Arbeitsamt von Amts wegen zu prüfen ist. Eine Überprüfungsbefugnis des Arbeitsamtes in bezug auf das Vorliegen von Ausschlußtatbeständen im Sinne des § 1 Abs 3 IESG wurde daher auch für den Fall anerkannt, daß über die Forderung bereits ein rechtskräftiger Titel vorliegt, sofern bei Beurteilung des privatrechtlichen Anspruchs über eine entsprechende Einwendung nicht rechtskräftig abgesprochen wurde.

Dieser dort für den Fall des § 1 Abs 3 Z 3 IESG ausgesprochene Grundsatz gilt aber für alle Fälle des § 1 Abs 3 IESG. Auch daß ein Anspruch allenfalls durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworben wurde, wäre im Fall der Geltendmachung eines hierauf gegründeten Anspruchs durch den Arbeitnehmer im gerichtlichen Verfahren nur über Einwendung wahrzunehmen. Bleibt mangels Erhebung einer entsprechenden Einwendung im Titelverfahren ungeprüft, ob der Anspruch durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworben wurde, so unterliegt die Frage, ob dieser im § 1 Abs 3 Z 1 IESG besonders normierte Ausschlußgrund vorliegt, der Prüfung durch das Arbeitsamt bzw im Rahmen der sukzessiven Kompetenz (§ 65 Abs 1 Z 7 ASGG) der Beurteilung durch das Gericht.

Nach § 29 Z 1 KO sind die in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen des Gemeinschuldners anfechtbar, soweit es sich nicht um die Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung, um gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke oder um Verfügungen in angemessener Höhe handelt, die zu gemeinnützigen Zwecken gemacht wurden oder durch die einer sittlichen Pflicht oder Rücksichten des Anstandes entsprochen worden ist. Unentgeltlich ist eine Verfügung dann, wenn der Handelnde dafür kein Entgelt oder nur ein Scheinentgelt erhält (Wegan, Österreichisches Insolvenzrecht 70;

Bartsch-Pollak3 I KO 187), also wenn einer Zuwendung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäftes keine wirkliche Gegenleistung gegenübersteht (Lehmann, Kommentar zur KO und AO 237; Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck, KO9 331). Entgelt ist jeder wirtschaftliche Vorteil, jedes eigenwirtschaftliche Interesse (Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck aaO 332; Böhle-Stammschreder-Kilger, KO13 159). Entgeltlich sind daher Rechtsgeschäfte dann, wenn nach ihrem Inhalt der Verpflichtung des einen Teiles die Verpflichtung des anderen zu einer Gegenleistung gegenübersteht, die nach der Einschätzung der Parteien ein Gegenwert ein Äquivalent ist (Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechtes5 297). Die Beantwortung der Frage, ob eine entgeltliche oder eine unentgeltliche Verfügung vorliegt, ist nach den Umständen im Zeitpunkt ihrer Vornahme zu entscheiden. Dafür, ob es an einem Gegenwert fehlt, ist der objektive Sachverhalt maßgebend (SZ 56/30 mwH).

Nach den Feststellungen hat der Vater des Klägers als Geschäftsführer der R*** mit dem am 7.8.1964 geborenen Kläger am 1.9.1986 einen Dienstvertrag abgeschlossen, demzufolge der Kläger mit einem Monatsgehalt von 35.714 S angestellt wurde, wobei die Anrechnung einer Vordienstzeit von 10 Jahren für Urlaub und Abfertigung vereinbart wurde. Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß deshalb, weil alle Abreden in einem einheitlichen Dienstvertrag getroffen wurden, eine gesonderte Prüfung von einzelnen Bestimmungen, insbesondere der vereinbarten Vordienstzeitanrechnung, ausgeschlossen sei, kann in dieser Allgemeinheit hier nicht beigetreten werden. Für die Leistung des Klägers im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses bei der R*** wurde ein weit über dem Kollektivvertrag liegendes Entgelt vereinbart; die Erwägung, daß allenfalls durch die Vordienstzeitanrechnung andere Nachteile ausgeglichen worden sein könnten, scheidet daher aus. Neben den sonstigen für den Kläger überaus günstigen Bestimmungen des Dienstvertrages bedeutet die Vordienstzeitanrechnung hier eine innerhalb dieses Vertrages so selbständige Vereinbarung, daß ihre gesonderte Überprüfung zulässig ist, ohne daß bei Bejahung ihrer Anfechtbarkeit der übrige Bestand des Dienstvertrages in Frage gestellt werden müßte. Zutreffend haben die Vorinstanzen bereits darauf verwiesen, daß der vereinbarten Vordienstzeitanrechnung kein Äquivalent gegenüberstand, zumal der Kläger nur über eine sehr geringe Berufserfahrung verfügte und der vereinbarte Anrechnungszeitraum - der Kläger war damals 22 Jahre alt - bis weit in die Pflichtschulzeit zurückreichte. Festgestellt wurde, daß der Grund für die strittige Vereinbarung darin lag, daß der Kläger erklärt habe, daß er, würde ihm eine solche Anrechnung nicht gewährt, allenfalls sein Studium fortsetzen werde. Der Entschluß des Klägers, in das Unternehmen als Angestellter einzutreten, kann im Hinblick auf den übrigen Inhalt des für den Kläger außerordentlich vorteilhaften Vertrages kein Äquivalent für die vereinbarte Vordienstzeitanrechnung bilden. Zwar muß die objektive Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung für die Annahme der Entgeltlichkeit nicht allein entscheidend sein, wenn nur die Beteiligten den Gegenwert, den sie im eigenen wirtschaftlichen Vorteil und Interesse erblickt haben, als Entgelt angesehen haben und im Rahmen eines angemessenen Bewertungsspielraumes auch ansehen konnten (SZ 56/30 mwH). Die Anrechnung von Vordienstzeiten von 10 Jahren lag hier jedoch außerhalb jedes angemessenen Bewertungsspielraumes und kann nur durch die familiäre Nahebeziehung der vertragsschließenden Person erklärt werden. Die Vordienstzeitanrechnung erfolgte ohne jeden Gegenwert und ist daher unentgeltlich, sodaß die Voraussetzungen des Anfechtungstatbestandes nach § 29 Z 1 KO erfüllt sind. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob im Hinblick auf die Fassung des § 1 Abs 3 Z 1 IESG durch das BG Nr 395/86 der Ausschlußtatbestand auf Fälle zu beschränken ist, in denen eine Rechtshandlung im Sinn der Anfechtungsordnung RGBl Nr 337/1914 bzw der Konkursordnung anfechtbar ist.

Der Anspruch auf Insolvenzausfallgeld für die Abfertigung ist gemäß § 1 Abs 3 Z 1 IESG ausgeschlossen, da der Anfechtungstatbestand des § 29 Z 1 KO erfüllt ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG; Gründe, die einen Kostenzuspruch aus Billigkeit rechtfertigen könnten, wurden weder geltend gemacht noch ergeben sich solche aus der Aktenlage.