TE OGH 1989/11/24 16Os38/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.November 1989 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Walenta, Dr. Rzeszut und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Edelmann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Helmut J*** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten (schweren) Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Helmut J*** und Alfred J*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28.Juni 1989, GZ 3 b Vr 4704/89-76, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, sowie der Verteidiger Mag. Dr. Gibel und Dr. Gittler, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird Folge gegeben und es werden die Freiheitsstrafen wie folgt herabgesetzt: Bei Helmut J*** auf 20 (zwanzig) Monate und bei Alfred J*** auf 2 1/2 (zweieinhalb) Jahre.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der 41-jährige Helmut J*** und der gleichaltrige Alfred J*** (zu I/) des Verbrechens des versuchten (schweren) Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und Helmut J*** (zu II/) überdies des Vergehens nach § 36 Abs. 1 Z 3 WaffG schuldig erkannt. Darnach haben in Wien

(zu I/) Helmut J*** und Alfred J*** am 15.März 1989 im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert, nämlich Bargeld und andere verwertbare Sachen, dem Herbert S*** durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie sich an die Hinterfront des Gebäudes schlichen und sich anschickten, durch die Hintertüre in die Büroräumlichkeiten einzudringen, wobei sie jedoch durch das Einschreiten von Polizeibeamten daran gehindert wurden; (zu II/) Helmut J*** ab dem Jahre 1986 bis zum 15.März 1989 ein ausziehbares Messer sowie ab dem Jahre 1987 bis 15.März 1989 einen "Nunchaku" besessen, obwohl ihm der Besitz von Waffen gemäß § 12 WaffG verboten worden war.

Helmut J*** und Alfred J*** bekämpfen diesen Schuldspruch mit (getrennt ausgeführten, argumentativ jedoch weitgehend gleichgelagerten) Nichtigkeitsbeschwerden, die sie (J*** allerdings undifferenziert) auf die Z 5, 5 a und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO stützen.

Zum Schuldspruch wegen versuchten Einbruchsdiebstahls (Punkt I/ des Urteilssatzes) stellte das Erstgericht - gestützt auf die Polizeianzeige und von den beiden Angeklagten auch nicht bestritten - fest, daß die Angeklagten am 15.März 1989 nach 23 Uhr auf dem eingefriedeten Areal des Waffengeschäfts des Herbert S*** in Wien-Heiligenstadt in der Nähe einer zu einer Hintertüre dieses Geschäfts führenden Treppe von Polizeibeamten betreten wurden. Die - im Hinblick auf die gegebenen Örtlichkeiten an sich nicht sehr plausible und zudem widerspruchsvolle, in einzelnen Details widerlegte - Verantwortung der Angeklagten, sie seien - ohne böse Absicht - bloß vor einigen sie verfolgenden Jugoslawen, mit denen sie in der Heiligenstädterstraße zusammengetroffen seien und von denen sie Aggressionen befürchteten, geflüchtet und nur deshalb zu jener Örtlichkeit gelangt, wo sie von der Polizei gestellt wurden, hielt der Schöffensenat vor allem deshalb für widerlegt, weil die Angeklagten von dem in der Nähe mit einem Diensthund patrouillierenden Polizeirevierinspektor Erich A***, der keine Verfolger wahrgenommen hat, dabei beobachtet wurden, wie sie abseits der Wege - zwar langsam, aber doch zielstrebig und nach allen Richtungen sondierend - durch ein Loch im Maschendrahtzaun vom allgemein zugänglichen Teil des Wertheimsteinparks in den nicht allgemein zugänglichen Teil des Areals krochen, sodann eine brusthohe Mauer überkletterten und zu dem Treppenabgang gelangten, der über ein als Terrasse ausgebildetes Flachdach zur Hintertüre des Geschäfts des Herbert S*** führt, und wie sie diese Richtung sofort änderten und sich auf eine Wiese hinter dem Gebäude begaben, als sie die Annäherungsgeräusche der von A*** per Funk herbeigerufenen, sie einkreisenden weiteren Polizeibeamten hörten. Aus diesem Verhalten der Angeklagten im Zusammenhalt mit ihrem insbesondere auch wegen Eigentumsdelikten schwer getrübten Vorleben und dem Umstand, daß in dem beim Eingang des Wertheimsteinparks abgestellten PKW des Angeklagten J*** schalldämmend präpariertes Einbruchswerkzeug sichergestellt werden konnte, schlossen die Tatrichter beweiswürdigend darauf, daß die Angeklagten beabsichtigten, in das Geschäft des Herbert S*** einzubrechen, wobei ihr Vorsatz (zwar) primär auf die Erbeutung von Waffen, jedenfalls aber (auch) auf die Wegnahme von Bargeld und sonstiger verwertbarer Gegenstände in einem 25.000 S übersteigenden Wert aus den Büroräumlichkeiten des S*** gerichtet war. Daß die Angeklagten bloß eine Einbruchsmöglichkeit auskundschaften wollten, schloß der Schöffensenat unter Hinweis auf den durch Medikamentenintoxikation beträchtlich geschwächten Zustand des Angeklagten J*** aus, der nach der Überzeugung der Tatrichter "die Tortur" des beschwerlichen Weges ohne Aussicht auf "sofortigen Erfolg" wohl nicht auf sich genommen hätte (US 7 ff, insb. US 10 ff). Soweit die Beschwerdeführer demgegenüber in ihren Mängelrügen (Z 5) einwenden, es fehle für die dem Schuldspruch wegen versuchten Einbruchsdiebstahls zugrunde liegenden Feststellungen an jeglicher objektiver, aus dem Akteninhalt nachvollziehbarer Begründung und es stehe die Argumentation des Erstgerichtes "geradezu mit den Denkgesetzen im Widerspruch", weil darnach den Angeklagten eine "nahezu unsinnige Vorgangsweise" unterstellt werde, so übergehen sie jene (eben zusammengefaßt wiedergegebenen) Urteilsausführungen, in denen eingehend dargelegt wird, aus welchen Erwägungen die Tatrichter beweiswürdigend zur Überzeugung gelangten, daß die beiden Angeklagten den Entschluß gefaßt hatten, einen Einbruchsdiebstahl in das Geschäft des Herbert S*** zu verüben, und daß sie gerade dabei waren, dieses Vorhaben zu verwirklichen, als sie von der Polizei betreten wurden. Dabei hat das Erstgericht - entgegen dem Vorwurf des Angeklagten J*** - weder bloße Vermutungen an- noch ebensolche Hypothesen aufgestellt, sondern in logischer Deduktion aus dem äußeren Verhalten der Angeklagten und unter Würdigung ihrer Persönlichkeit (ihres Vorlebens) denkmögliche und mit der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus in Einklang stehende Schlüsse auf ihr Vorhaben gezogen. Daß die vom Gericht aus den Beweisergebnissen gezogenen Schlußfolgerungen denkgesetzlich die einzig möglichen wären, wird vom Gesetz nicht gefordert (Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr. 22 zu § 258). Eine Beschränkung des Gerichtes auf geradezu zwingende Beweise wäre mit dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung unvereinbar; daher berechtigen nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse zu Tatsachenfeststellungen (Mayerhofer-Rieder aaO ENr. 148, 149 zu § 281 Z 5). Daß - worauf die Beschwerden abstellen - aus den Ergebnissen des Beweisverfahrens auch andere, für die Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen hätten gezogen werden können, stellt keine Urteilsnichtigkeit im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO dar (Mayerhofer-Rieder aaO ENr. 147 zu § 281 Z 5); mit den darauf abzielenden Beschwerdeeinwänden in der Mängelrüge wird vielmehr nur die Beweiswürdigung des erkennenden Schöffensenates bekämpft, die als solche (nach wie vor) einer Anfechtung entzogen ist. Das Erstgericht hat im Urteil auch nicht, wie dies der Angeklagte J*** reklamiert, entscheidungswesentliche Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergangen. So hat es insbesondere die physisch geschwächte Beschaffenheit dieses Beschwerdeführers bei der Beweiswürdigung durchaus miterwogen (US 7, 12); daß es ihr nicht jene Bedeutung beigemessen hat, die ihr die Beschwerde beimißt, stellt keinen formalen Begründungsmangel dar. Die des weiteren gerügte Urteilsannahme, daß der Vorsatz des Beschwerdeführers (und seines Komplizen) auf die Wegnahme von verwertbaren Gegenständen in möglichst hohem, den Betrag von 25.000 S übersteigendem Wert gerichtet war (US 9, 14), ist nach den Verfahrensergebnissen keineswegs denkgesetzwidrig; ihr stehen auch die von der Beschwerde ins Treffen geführten Bekundungen des Zeugen S*** (S 337 dA) nicht entgegen.

Die gegen die Annahme eines versuchten Einbruchsdiebstahls gerichteten Mängelrügen gehen somit zur Gänze fehl. Aber auch den Tatsachenrügen (Z 5 a) kommt keine Berechtigung zu. Denn die bezüglichen Beschwerdeausführungen sind, wovon sich der Oberste Gerichtshof nach eingehender Prüfung der Akten überzeugt hat, nicht geeignet, bei der gegebenen Sachlage nach allgemeiner menschlicher Erfahrung, also intersubjektiv, schwerwiegende Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidungswesentlichen Tatsachen aufkommen zu lassen. Daß - worauf der Angeklagte J*** verweist - die Angeklagten kein Einbruchswerkzeug mitführten und die vorhandenen Einbruchswerkzeuge im PKW des J*** beließen, vermag keine objektiv vernünftigen Zweifel im Sinne einer mangelnden intersubjektiven Überzeugungskraft in bezug auf die bekämpften erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen zu erwecken; der Wirkungsbereich der Z 5 a des § 281 Abs. 1 StPO beginnt aber erst dort, wo die Grenze der freien Beweiswürdigung überschritten wird, dh wo objektiv vernünftige Zweifel offenbleiben (vgl. Moos ÖJZ 1989, 103). Zweifel dieser Art werden auch nicht in bezug auf die Annahme eines auf die Erlangung einer Diebsbeute im Wert von mehr als 25.000 S dargetan. Desgleichen versagen die Rechtsrügen (Z 9 lit. a), mit denen die Beschwerdeführer die Tatbeurteilung als Versuch bekämpfen und ihr Verhalten lediglich als (straflose) Vorbereitungshandlung qualifiziert wissen wollen. Soweit sie dabei davon ausgehen, sie hätten das Areal des Waffengeschäftes bloß aufgesucht, um die Möglichkeit eines Einbruchsdiebstahls zu erkunden, setzen sie sich über die gegenteiligen Urteilskonstatierungen (US 7, 12) hinweg. Im übrigen übersehen sie, daß das Erreichen des Tatortes zum Zweck sofortiger Verübung eines (Einbruchs-)Diebstahls jedenfalls der Ausführung des Diebstahls unmittelbar vorangeht und damit einen (strafbaren) Versuch darstellt, ohne daß es hiefür eines weitergehenden Verhaltens bedarf (vgl. EvBl. 1978/197; EvBl. 1979/6 uam); war doch schon damit das Täterverhalten durch seinen sinnfälligen Zusammenhang mit der beabsichtigten Deliktsverwirklichung auf diese direkt ausgerichtet, wobei es nach den zielgewollten Vorstellungen der Täter in unmittelbarer Folge in die Ausführung übergehen sollte (EvBl. 1975/283; vgl. auch SSt. 49/26).

Was den Schuldspruch des Angeklagten J*** wegen Vergehens nach § 36 Abs. 1 Z 3 WaffG betrifft, so übergeht die Beschwerde des Genannten bei ihrem Einwand einer offenbar unzureichenden Begründung (Z 5) die Argumentation des Erstgerichtes, wonach dem (insoweit ursprünglich geständigen; S 13 dA) Beschwerdeführer auf Grund seiner einschlägigen Erfahrung mit Waffen (US 15, 16) bekannt war, daß ein Messer der Art, wie es bei ihm vorgefunden wurde ("Fallmesser"; vgl. S 81, 185 dA sowie S 318 dA), und ein Nunchaku (als "Verteidigungswerkzeug"; S 334, 335 dA) jedenfalls Waffen im Sinn des § 1 WaffG sind. Demgemäß schenkten die Tatrichter seiner Verantwortung in der Hauptverhandlung, er habe im Hinblick auf eine frühere Ausfolgung der in Rede stehenden Waffen durch das Gericht angenommen, daß diese nicht unter das gegen ihn verhängte Waffenverbot fallen, keinen Glauben (US 15, 16), zumal seine Einlassung im Vorverfahren ausdrücklich dahin gegangen war, er sei bei der Ausfolgung des Nunchaku von Richtern belehrt worden, "daß es sich infolge einer Gesetzesänderung nicht mehr um eine verbotene Waffe handle" (S 17 dA). Der Vorwurf einer unzureichenden Begründung versagt somit.

Mit seiner gegen den in Rede stehenden Schuldspruch gerichteten Rechtsrüge (Z 9 lit. a) stellt der Beschwerdeführer nicht auf den festgestellten Urteilssachverhalt ab. Eine Feststellung, wonach es sich "bei dem vorgefundenen Messer und dem Nunchaku um verbotene Waffen handelt", ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Das Erstgericht hat dem Beschwerdeführer nicht einen Verstoß gegen § 11 WaffG angelastet (US 16); es hat ihm vielmehr angelastet, daß er gegen ein gegen ihn erlassenes Waffenverbot gemäß § 12 WaffG verstoßen hat, dessen Bestehen der Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt hat. Aber auch mit dem Einwand, er habe sich in einem Rechtsirrtum befunden, der ihm nicht vorzuwerfen sei (§ 9 Abs. 2 StGB), setzt sich der Beschwerdeführer über die Urteilskonstatierung hinweg, wonach ihm ein Rechtsirrtum gar nicht unterlaufen ist. Solcherart wird der geltend gemachte materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund somit in keinem Punkt zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht.

Die Nichtigkeitsbeschwerden erweisen sich somit zur Gänze als unbegründet, weshalb sie zu verwerfen waren.

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten nach § 129 StGB, den Angeklagten J*** unter Anwendung des § 28 StGB, zu Freiheitsstrafen, und zwar Helmut J*** zu 2 1/4 (zweieinviertel) Jahren und Alfred J*** zu 3 (drei) Jahren.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend bei J*** die einschlägigen Vorstrafen und das Zusammentreffen zweier Delikte und bei J*** die einschlägigen Vorstrafen, die die Anwendung des § 39 StGB gerechtfertigt hätten, sowie den raschen Rückfall, als mildernd hingegen bei beiden Angeklagten, daß der Diebstahl beim Versuch geblieben ist.

Mit ihren Berufungen streben beide Angeklagten die Herabsetzung

der Strafe an.

Beiden Berufungen kommt Berechtigung zu.

Das Schöffengericht hat zwar die Strafzumessungsgründe in Ansehung der beiden Angeklagten im wesentlichen richtig und vollständig festgestellt, bei der Ausmessung der verwirkten Strafen jedoch dem Umstand, daß der Einbruchsdiebstahl beim Versuch geblieben ist, und daß die letzte Diebstahlsvorstrafe des Angeklagten J*** aus dem Jahre 1977 datiert, zu wenig Bedeutung beigemessen.

Helmut J*** weist zwar eine Reihe einschlägiger Vorverurteilungen (zu zum Teil empfindlichen Freiheitsstrafen) auf, die jedoch durchwegs aus den 60er und 70er Jahren stammen. Wegen Vergehens nach dem Waffengesetz wurde er zuletzt 1981 abgestraft. Die seither erlittenen Verurteilungen betrafen jeweils Verfehlungen, die nicht auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen wie die ihm vorliegend angelasteten Taten. Wird dies entsprechend berücksichtigt und weiters erwogen, daß - wie erwähnt - der Einbruchsdiebstahl beim Versuch geblieben ist - was das objektive Gewicht dieser Tat mindert -, so rechtfertigt all dies eine Reduzierung der Strafe bei diesem Angeklagten auf 20 Monate.

Alfred J*** ist zwar bis zuletzt wegen Eigentumsdelikten massiv straffällig geworden. Seine letzte einschlägige Aburteilung erfolgte am 13.Oktober 1988 zu 3 Jahren Freiheitsstrafe, wobei der Vollzug dieser Strafe gemäß § 133 StVG nachträglich aufgeschoben wurde. Neben dieser empfindlichen Vorstrafenbelastung fällt ihm - wie das Erstgericht zutreffend erkannte - auch der rasche Rückfall als erschwerend zur Last. Seine Strafzumessungsschuld wiegt demnach beträchtlich schwerer als die des Mitangeklagten J***. Wird aber auch bei ihm berücksichtigt, daß der Einbruchsdiebstahl beim Versuch geblieben ist, so erscheint auch bei ihm - trotz der Schwere seiner personalen Schuld - eine angemessene Reduzierung der Strafe (auf 2 1/2 Jahre) gerechtfertigt.

Über die Rechtsmittel der Angeklagten war somit insgesamt spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.