TE OGH 1989/11/30 7Ob708/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Sonja K***, geboren am 25.April 1973, infolge Revisionsrekurses des Vaters Josef K***, Wien 3.,

Ölzeltgasse 1/11a, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 21.September 1989, GZ 47 R 648/89-81, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 10.August 1989, GZ 7 P 118/87-77, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der mj. Sonja ist geschieden. Die Obsorge für das Kind wurde der Mutter übertragen.

Mit Beschluß vom 10.8.1989, ON 77, verpflichtete das Erstgericht den Vater, zum Unterhalt des Kindes für die Zeit vom 24.2.1987 bis 30.11.1987 einen Betrag von S 2.400,-- monatlich zu leisten. Der Vater sei Geschäftsführer, ab 1981 Eigentümer eines Hotels in Wien gewesen. Über sein Vermögen sei mit Beschluß vom 16.2.1987 das Ausgleichsverfahren eröffnet worden. Auf Grund seiner Kenntnisse im Hotelfach wäre der Vater in der Lage gewesen, in der Zeit von Februar bis November 1987 als Geschäftsführer in Hotels, als Hotel- und Gastgewerbeassistent, als Hotelsekretär und Hotelkaufmann, aber auch als Kellner und Koch ein monatliches Durchschnittsmindestnettoeinkommen von S 12.631,-- zu erzielen. Den Vater treffe eine weitere Sorgepflicht für den mj. Dominik C***, geb. 1986. Die ausgesprochene Unterhaltsverpflichtung sei diesen Umständen angemessen.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Das Erstgericht habe den Vater zutreffend für den in Frage stehenden Zeitraum der Unterhaltsbemessung auf ein fiktives, von ihm erzielbares Einkommen angespannt, da er es unterlassen habe, einem seiner Ausbildung und seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten entsprechenden Erwerb nachzugehen und der Unterhalt des Kindes dadurch nachteilig beeinträchtigt worden sei. Zwar bleibe dem Unterhaltspflichtigen das Recht auf freie Berufswahl grundsätzlich unbenommen. Es erfahre jedoch durch bestehende Sorgepflichten insoferne eine Beschränkung, als dem Unterhaltspflichtigen die Aufnahme einer solchen entgeltlichen Tätigkeit zugemutet werden könne, die ihm die Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtung ermögliche. Der Vater sei nicht durch zwingende Umstände an der Erzielung eines Einkommens im relevanten Zeitraum gehindert worden.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters.

Nach § 14 Abs 2 AußStrG idF vor der Erweiterten Wertgrenzennovelle (WGN) 1989 - die §§ 13 bis 16 AußStrG idF der genannten Novelle sind nach der Übergangsbestimmung des Art.XLI Z 5 (erst) anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 31.12.1989 liegt - sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Zur Bemessung gehört auch die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen. Die Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen nach der sogenannten Anspannungstheorie - nach der ein dem Unterhaltspflichtigen fiktiv mögliches Einkommen dann ermittelt wird, wenn der Unterhaltspflichtige keinem seinen Fähigkeiten entsprechenden Erwerb nachgeht oder sich mit einem geringeren Einkommen, als es ihm erreichbar wäre, begnügt - betrifft dessen Leistungsfähigkeit und gehört daher ebenso zum Fragenkomplex der Unterhaltsbemessung (EFSlg 49.872 ua.) wie die Frage, ob und in welcher Weise Schulden des Vaters zu berücksichtigen sind (vgl. EFSlg 49.883 und 44.588 f).

Der Revisionsrekurs war deshalb zurückzuweisen.