TE OGH 1989/12/7 13Os146/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Dezember 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer (Berichterstatter), Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kluwik als Schriftführerin in der Strafsache gegen Eduard B*** und Manfred C*** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127, 129 Z. 1 StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft betreffend Manfred C*** und über die Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend beide Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Wiener Neustadt als Schöffengerichts vom 4. September 1989, GZ. 9 Vr 500/89-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Stöger, des Angeklagten Eduard B*** und des Verteidigers Dr. Lehner für den Erstangeklagten, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Manfred C*** und seiner Verteidiger, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das Urteil in dem den Angeklagten Manfred C*** betreffenden Strafausspruch (ausgenommen die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und insoweit gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. in der Sache selbst erkannt:

Manfred C*** wird für das Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z. 1 StGB. gemäß § 129 StGB. zu neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit ihrer den Angeklagten Manfred C*** betreffenden Berufung wird die Staatsanwaltschaft hierauf verwiesen. Der Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend den Angeklagten Eduard B*** wird Folge gegeben und die über diesen Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe unter Aufhebung des Ausspruchs nach § 43 a Abs. 3 StGB. auf ein Jahr erhöht.

Gemäß § 390 a StPO. fallen beiden Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der nunmehr 27-jährige Hilfsarbeiter Manfred C*** und der 42-jährige Sozialrentner Eduard B*** wurden des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z. 1 StGB. schuldig erkannt. Darnach haben sie durch Einsteigen in den Lagerplatz der Firma B*** Gesellschaft mbH. in Neunkirchen zusammen mit dem gesondert verfolgten Jugendlichen Martin P*** am 18. Februar 1989 eine Lastkraftwagenschneekette und drei Autokühler (Gesamtwert 2.000 S), noch am selben Tag Manfred C*** mit demselben Jugendlichen diverses Werkzeug (Wert 3.000 S) sowie am 2. und 4. April 1989 Eduard B*** allein 200 kg Kupferkabel, Messingstücke und 70 kg Messingteile (Gesamtwert 6.000 S) gestohlen. Nach § 129 StGB. wurden beide Angeklagten zu Freiheitsstrafen verurteilt, und zwar B*** zu neun Monaten und C*** zu sechs Monaten. Gemäß § 43 a Abs. 3 StGB. wurde jeweils ein Teil der verhängten Freiheitsstrafen und zwar bei B*** im Ausmaß von sechs Monaten und bei C*** im Ausmaß von vier Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen.

Gegen den letztgenannten Ausspruch wendet sich die von der Staatsanwaltschaft erhobene Nichtigkeitsbeschwerde (§ 281 Abs. 1 Z. 11 StPO.) zutreffend mit dem Hinweis, daß das Gericht seine Strafbefugnis überschritten hat, weil § 43 a Abs. 3 StGB. eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten voraussetzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist damit inhaltlich zum Nachteil des Angeklagten erhoben, weil sie gegen die Gewährung einer bedingten Maßnahme gerichtet ist (anders in EvBl. 1989/86, wo die Ausschaltung der teilbedingten Nachsicht einer Zusatzstrafe mit dem - dort im Fall der Summierung nach § 40 StGB. nicht gegebenen - Vorteil der Anwendbarkeit der Strafumwandlung nach § 37 StGB. verquickt war). Der Beschwerde war somit Folge zu geben, der Strafausspruch einschließlich des Ausspruchs über die teilbedingte Nachsicht aufzuheben und darnach mit Strafneubemessung vorzugehen. Dabei wurden als erschwerend die Wiederholung der strafbaren Handlung und die einschlägigen Vorverurteilungen berücksichtigt, denen als mildernd das reumütige Geständnis und die Schadensgutmachung gegenüber standen.

Die massive Vorstrafenbelastung (§ 39 StGB.; acht einschlägige Vorstrafen mit einer Gesamtstrafzeit von sieben Jahren und sechs Monaten) sowie der wiederholte Rückfall selbst nach Verbüßung empfindlicher Freiheitsstrafen gebieten den unmittelbaren und ungeteilten Vollzug einer jedenfalls über der gesetzlichen Mindeststrafe zu schöpfenden Unrechtsfolge. Die zum Nachteil des Angeklagten C*** erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ermöglicht diese Strafschärfung in zweiter Instanz (Umkehrschluß aus § 290 Abs. 2 StPO.), ohne daß die Berufung der Anklagebehörde hiefür heranzuziehen war.

Die rücksichtlich des Angeklagten C*** ergriffene Berufung der Staatsanwaltschaft indessen war hierauf zu verweisen. Der Urteilsausspruch über die Vorhaftanrechnung bleibt unberührt. Im Recht ist die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung, gerichtet sowohl auf die Ausschaltung der Bestimmung des § 43 a Abs. 3 StGB. als auch auf die Erhöhung der Freiheitsstrafe bei B***. Ist doch auch dieser Angeklagte unter Berücksichtigung der gleichen Milderungsgründe wie bei C*** in einem vergleichbar enormen Ausmaß wie letzterer straferschwerend belastet (§ 39 StGB.; zwölf einschlägige Vorstrafen mit einer - nur hieraus errechneten - Gesamtstrafzeit von neun Jahren und drei Monaten). Zutreffend weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, daß das Schöffengericht, weil es § 39 StGB. nicht angewendet hat, zufolge § 33 Z. 2 StGB. die Verurteilungen wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten als erschwerend hätte annehmen müssen.

Selbst der Vollzug einer neunjährigen Freiheitsstrafe, obschon nicht wegen eines Vermögensdelikts verhängt (§ 201 Abs. 2 StGB. a. F.), konnte den Angeklagten B*** nicht vor abermaligem und wiederholtem Rückfall in die Kriminalität bewahren, sodaß nicht nur für eine teilbedingte Strafnachsicht die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen, sondern überdies die verhängte Freiheitsstrafe spezialpräventiv anzuheben war.