TE OGH 1989/12/12 5Ob598/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl Viktor S***, Geschäftsmann, 8184 Anger 211, vertreten durch Dr. Helmut Neudorfer, Dr. Klaus Griensteidl, Dr. Wolfgang Hahnkamper und Dr. Christof Staff, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien

1. Dr. Franz L***, Facharzt für Anästhesie, und 2. Dr. Jaleh L***, Fachärztin für Innere Medizin, beide Lackierergasse 1/8, 1090 Wien, und vertreten durch Dr. Eric Agstner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung einer Wohnung, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 3. Mai 1989, GZ 41 R 169/89-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 22. Dezember 1988, GZ 41 C 273/88 g-12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes mit der Ergänzung wieder hergestellt wird, daß das Begehren, die beklagten Parteien seien schuldig, der klagenden Partei die Wohnung Nr. 16 im Haus Laudongasse 13, 1080 Wien, bestehend aus zwei Zimmern, einem Kabinett, Küche, Vorzimmer und WC geräumt von nicht in Bestand gegebenen Sachen zu übergeben, abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist weiters schuldig, den beklagten Parteien auch die mit S 5.472,06 (darin S 905,34 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 4.763,04 (darin S 543,84 Umsatzsteuer und S 1.500,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten sind seit dem 1.Dezember 1964 Hauptmieter der Wohnung Nr.16 im Haus Laudongasse 13, 1080 Wien, des Klägers. Die Wohnung besteht aus zwei Zimmern, einem Kabinett, der Küche, dem Vorzimmer und dem WC. Im Mietvertrag war den Mietern das Recht eingeräumt worden, im Falle einer vorübergehenden beruflichen Abwesenheit die Wohnung zwecks Beaufsichtigung zeitweilig Angehörigen zu überlassen.

Der Vermieter kündigte das Mietverhältnis zum 31.Mai 1988 aus den Gründen der Z 4 und Z 6 des § 30 Abs 2 MRG gerichtlich auf. Das Erstgericht hob über die rechtzeitigen Einwendungen der Beklagten diese Aufkündigung auf.

Es stellte im wesentlichen fest:

Der erstbeklagte Arzt war beruflich längere Zeit im Ausland und lebte 1971 bis 1972 mit der Zweitbeklagten und den drei gemeinsamen Kindern in den Vereinigten Staaten. Wegen der beruflichen Auslandsaufenthalte war schon im Mietvertrag vorgesehen, daß die Wohnung zeitweilig Angehörigen überlassen werden dürfe. Während des Amerikaaufenthalts wohnte eine Verwandte in der Wohnung. Bis Oktober 1984 lebte die Familie im gemeinsamen Haushalt in der aufgekündigten Wohnung, dann zogen die Beklagten mit den Söhnen Sascha und David in die aus sechs Zimmern und Nebenräumen bestehende Wohnung Lackierergasse 1/8, 1090 Wien, mit etwa 240 bis 250 m2 Nutzfläche.

Ihre am 13.Feber 1965 geborene studierende Tochter Susanne L*** übersiedelte nicht mit den Eltern, sondern wohnte weiter in der aufgekündigten Wohnung. Dort blieben auch die Möbel. Eine Abtretung der Mietrechte an Susanne L*** fand nicht statt. Die Tochter besucht die Eltern in ihrer neuen Wohnung und übernachtet dort auch gelegentlich, hat aber kein eigenes Zimmer zur Verfügung. Sie benützt zur Übernachtung ein Gästezimmer. Die Eltern der Zweitbeklagten kommen einmal jährlich für mehrere Monate aus dem Iran nach Wien und halten sich dann in der aufgekündigten Wohnung mit Schlafraum, Wohnraum, Kabinett, Küche, Bad und WC und rund 90 m2 Nutzfläche gemeinsam mit der Enkelin Susanne L*** auf. Gelegentlich blieb Susanne L*** dann für einige Wochen in der neuen Wohnung ihrer Eltern, wenn sie ungestört lernen mußte und sich ihre Großeltern in Wien aufhielten; sie behielt den Schwerpunkt ihrer Haushaltsführung aber stets in der aufgekündigten Wohnung, auch als von Ende Feber 1988 bis zum 1.Mai 1988 eine Cousine der Zweitbeklagten mit ihrer Familie vorübergehend Unterkunft fand, weil sie keine andere Wohnmöglichkeit hatte. Susanne L*** wohnte in dieser Zeit im Kabinett der Wohnung.

Der Erstbeklagte ist Arzt im Allgemeinen Krankenhaus, die Zweitbeklagte Ärztin im UNO-Amtssitzgebäude. Der Erstbeklagte nächtigt meist in der aufgekündigten Wohnung, wenn er etwa sieben bis acht Nachtdienste im Monat versieht. Er kann aus der Wohnung schneller seine Krankenstation und die Operationssäle im Hof 1 des Allgemeinen Krankenhauses erreichen, hätte dort allerdings auch ein Dienstzimmer für den Nachtdienst zur Verfügung.

Susanne L*** ist in der aufgekündigten Wohnung und der neuen Wohnung ihrer Eltern und in der Wohnung des Großvaters gemeldet, hat dort aber nie gewohnt oder genächtigt.

Das Erstgericht meinte, die geltend gemachten Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die eintrittsberechtigte Tochter der Beklagten habe ein dringendes Wohnbedürfnis an der aufgekündigten Wohnung und verwende die Wohnung regelmäßig. Sie sei bei der Übersiedlung der Eltern volljährig gewesen und habe ihr Studium aufgenommen gehabt. In der neuen Wohnung der Eltern stünde ihr nur ein zur angemessenen Befriedigung ihrer Wohnbedürfnisse nicht ausreichendes Gästezimmer zum Übernachten zur Verfügung. In absehbarer Zeit sei mit dem Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit und der Abnabelung vom Elternhaus zu rechnen.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil über die Berufung des Klägers ab, erklärte die Aufkündigung für rechtswirksam und verhielt die Beklagten zur Räumung der Wohnung. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000,-- nicht aber S 300.000,-- übersteigt und daß die Revision zulässig sei. Auf der Grundlage der Feststellungen des Erstgerichtes sei der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 Fall 1 MRG verwirklicht. Gleichzeitig könne nie auch der Kündigungsgrund nach dem § 30 Abs 2 Z 6 MRG vorliegen, weil dieser durch den spezielleren Tatbestand nach der Z 4 ausgeschlossen werde. Das gelegentliche Übernachten durch den Erstbeklagten sei keine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken. Eine Abtretung der Mietrechte der Beklagten an die Tochter nach § 12 Abs 1 MRG sei nicht erfolgt. Wenn der weitergebende Mieter den Mietgegenstand offenbar in naher Zeit nicht für sich oder eintrittsberechtigte Personen benötigt, sei der Kündigungsgrund nach Z 4 auch gegeben, wenn die Weitergabe an einen eintrittsberechtigten Angehörigen erfolgt sei. Voraussetzung der Eintrittsberechtigung sei nach dem § 14 Abs 3 MRG neben der Zugehörigkeit zu dem dort aufgezählten Personenkreis, daß der Eintrittsberechtigte ein dringendes Wohnbedürfnis und im gemeinsamen Haushalt mit dem Mieter in der Wohnung gelebt habe. Die Beweislast treffe den Mieter. Ein dringendes Wohnbedürfnis liege nur vor, wenn die unabweisliche Notwendigkeit bestehe, den nicht anderwärts rechtlich gleichwertig gesicherten Wohnbedarf zu befriedigen. Die Tochter der Beklagten sei in beiden Wohnungen der Beklagten nur familienrechtlich abgesichert und könne in der neuen Wohnung der Eltern das Gästezimmer benützen. Die aufgekündigte Wohnung müsse sie Monate im Jahr mit den Großeltern teilen oder diesen überlassen; sie habe sich im Zeitpunkt der Kündigung wegen des Aufenthaltes anderer Familienangehöriger auf das Wohnen im Kabinett beschränken müssen und könne daher ebensogut in der elterlichen Großwohnung leben. Es fehle am dringenden Wohnbedürfnis und damit am Eintrittsrecht iSd § 30 Abs 2 Z 4 MRG, der insoweit auf § 14 Abs 3 MRG verweise. Das schutzwürdige Interesse, nämlich der Bedarf in naher Zeit, sei zwar gegeben, weil die Tochter in der aufgekündigten Wohnung wohne, aber in Ermangelung des Eintrittsrechtes nicht zu prüfen. Die Beklagten bekämpfen das Urteil des Berufungsgerichtes mit ihrer wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobener Revision mit dem Antrag auf Abänderung in die Aufhebung der Aufkündigung und Abweisung des Räumungsbegehrens. Hilfsweise beantragen sie die Aufhebung und die Zurückverweisung der Rechtssache an eine Vorinstanz.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem Grund des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO in der nach Art XLI Z 5 WGN 1989 noch geltenden Fassung zulässig und auch begründet.

Mangelhaftigkeit oder Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Der erste Fall des in Z 4 des § 30 Abs 2 MRG umschriebenen Kündigungsgrundes der Weitergabe des Mietgegenstandes setzt die gänzliche Weitergabe und das Fehlen eines dringenden Bedarfs voraus. Die Überlassung an Eintrittsberechtigte stellt keinen Kündigungsgrund dar und zwar selbst dann nicht, wenn die Voraussetzungen für eine Abtretung der Mietrechte nach § 12 Abs 1 MRG fehlten (Würth in Rummel, ABGB, Rz 24 zu § 30 MRG; Derbolav in Korinek - Krejci, HBzMRG, 444; MietSlg 21.485, 21.488, 25.309 ua; zum entsprechenden § 19 Abs 2 Z 10 Fall 1 MG). Dies ist durchaus überzeugend, nimmt doch der Gesetzgeber sogar auf den erst künftig ("in naher Zeit") eintretenden dringenden Bedarf einer eintrittsberechtigten Person Rücksicht (vgl. auch § 30 Abs 2 Z 4 letzter Satz MRG). Der Ansicht, die Weitergabe der Wohnung an einen Eintrittsberechtigten erfülle den Kündigungsgrund, wenn der weitergebende Mieter den Mietgegenstand offenbar in naher Zukunft nicht für sich oder eine eintrittsberechtigte Person dringend benötigt (MietSlg 37.421), ist daher mit Würth - Zingher, Miet- und Wohnrecht, 276 Rz 32 zu § 30 MRG nicht zu folgen.

Es kommt also, geht man von einer gänzlichen Gebrauchsüberlassung durch die Beklagten an ihre Tochter aus und vernachlässigt die fortdauernde Benützung der gemieteten Wohnung durch den Erstbeklagten während seiner Nachtdienste im Allgemeinen Krankenhaus an einigen Tagen im Monat, allein darauf an, ob die Tochter zu den eintrittsberechtigten Personen zählt, denn sie benützt nach dem festgestellten Sachverhalt regelmäßig den Bestandgegenstand zum Wohnen, seit die beklagten Hauptmieter die größere Wohnung gemietet haben und dorthin mit den beiden anderen Kindern übersiedelt sind, und schließt, wenn sie Eintrittsberechtigte ist, das Vorliegen des geltend gemachten Kündigungsgrundes aus.

Daß die Tochter der Hauptmieter zu den im § 14 Abs 3 MRG, worauf § 30 Abs 2 Z 4 Fall 1 MRG zur Umschreibung der Eintrittsberechtigten verweist, bezeichneten Verwandten in gerader Linie zählt, die bei Tod des Hauptmieters in den Mietvertrag eintreten, und daß sie seit ihrer Geburt mehr als 19 Jahre lang im gemeinsamen Haushalt mit den beklagten Hauptmietern in der Wohnung (abgesehen von dem Amerikaaufenthalt der Familie) gewohnt hatte, als ihre Eltern in die neue, größere Wohnung zogen, steht fest. § 14 Abs 3 MRG setzt wie schon § 19 Abs 2 Z 11 MG aber auch noch das dringende Wohnbedürfnis der dort bezeichneten Personen als weitere Voraussetzung für ihr Eintrittsrecht voraus. Mangels einer anderen eigenen Wohnung müßte eine ausreichende und rechtlich gleichwertige Wohnmöglichkeit vorhanden sein (Würth - Zingher, Miet- und Wohnrecht, 128 Rz 19 zu § 14 MRG; MietSlg 31.411; MietSlg 39.300; MietSlg 39.446 ua). Beim Eintrittsrecht von Todes wegen sind dabei die Verhältnisse im Zeitpunkt des Todes des bisherigen Hauptmieters maßgebend (Würth - Zingher, Miet- und Wohnrecht, 127 Rz 18 zu § 14 MRG; MietSlg 38.316/19); im Anwendungsbereich des § 30 Abs 2 Z 4 Fall 1 MRG muß es dagegen auf den Zeitpunkt der Weitergabe ankommen. Ausgehend von der Annahme, daß die Beklagten beim Umzug im Oktober 1984 die Wohnung ihrer Tochter Susanne L***, die dort weiter wohnen blieb, zum Gebrauch überlassen haben, kann ein dringendes Wohnungsbedürfnis und damit eine Eintrittsberechtigung nicht deshalb verneint werden, weil die neue Wohnung der Eltern groß genug wäre, daß die Tochter dort als Mitbewohnerin aufgenommen werden könnte. Die Tochter war schon damals 19 Jahre alt, sie hatte ein Studium aufgenommen und ihr dringendes Interesse für den alsbald zu erwartenden Bedarf nach einer eigenen selbständigen Wohnmöglichkeit war gegeben. Auch wenn sie gelegentlich im Gästezimmer der Eltern übernachten durfte oder in deren Wohnung vorübergehend kurzfristig Aufenthalt nahm, um Ruhe zum Lernen zu haben, wenn ihre Großeltern aus dem Ausland auf Besuch in Wien waren, kann eine Verweisung auf die Möglichkeit des Mitbewohnens der elterlichen Wohnung schon deshalb nicht erfolgen, weil sie einer eigenen Wohnung nicht gleichwertig ist, käme doch in der neuen Wohnung nur ein gemeinsames Eintrittsrecht auch der Geschwister in Betracht. Das Erstgericht hat vielmehr zutreffend erkannt, daß das dringende Wohnbedürfnis als einziges fragliches Element ihrer Eintrittsberechtigung im maßgebenden Zeitpunkt gegeben war, weil sie nicht über eine gleichwertige Wohnungsmöglichkeit verfügte.

Schon deshalb ist die Aufkündigung aufzuheben. Der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG ist nicht gegeben. Der weiters geltend gemachte Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG kommt wegen der Gebrauchsüberlassung an die eintrittsberechtigte Tochter nicht in Betracht, weil er durch die Spezialnorm des § 30 Abs 2 Z 4 MRG nicht mehr zum Tragen kommt (Würth - Zingher, Miet- und Wohnrecht, 273 Rz 27 zu § 30 MRG; SZ 41/130 zur vergleichbaren früheren Rechtslage; MietSlg 35.353; MietSlg 37.416 ua).

Wenn die Revisionswerber sich auf die Abtretung der Hauptmietrechte iSd § 12 Abs 1 MRG berufen, übersehen sie, daß sie selbst einerseits daran festhalten, daß der Erstbeklagte die Wohnung regelmäßig während der Nachtdienste weiter benützt, und daß sie einen Vorgang nach § 12 Abs 1 MRG, der zum Ausscheiden der Beklagten aus dem Mietverhältnis und zur Hauptmieterstellung ihrer Tochter geführt hätte, nicht vorgebracht haben. Die Wirksamkeit der Mietrechtsabtretung nach § 12 Abs 1 MRG setzt nämlich nicht nur voraus, daß der bisherige Hauptmieter die Wohnung verläßt und ein naher Angehöriger, der mit ihm im gemeinsamen Haushalt gelebt hat, die Wohnung weiter benützt, sondern auch eine - wenigstens konkludente - Willensübereinstimmung zwischen dem Hauptmieter und dem zurückbleibenden Angehörigen über den Übergang der Mietrechte und schließlich die Anzeige der Abtretung der Mietrechte an den Vermieter, weil der Übernehmer ab dem auf den Zugang der Anzeige folgenden Zinstermin als Hauptmieter anzusehen ist und für den Mietzins (vgl. auch § 46 Abs 2 MRG) zahlungspflichtig wird (§ 12 Abs 2 MRG).

Da die eine Mietrechtsabtretung, die nach § 12 Abs 1 MRG zulässig gewesen wäre und nicht einmal ein dringendes Wohnbedürfnis der Tochter zur Voraussetzung gehabt hätte (Würth - Zingher, Miet- und Wohnrecht, 104 Rz 7 zu § 12 MRG), begründende Tatsachen im Verfahren erster Instanz nicht vorgetragen wurden, ist darauf im Revisionsverfahren nicht Bedacht zu nehmen.

Die Kündigung scheitert aber jedenfalls schon daran, daß die Gebrauchsüberlassung der Wohnung an die Tochter erfolgte, die alle Voraussetzungen für ein Eintrittsrecht erfüllte und in der Wohnung regelmäßig wohnen blieb.

Das erstgerichtliche Urteil ist daher wiederherzustellen und iSd

§ 572 ZPO durch den Ausspruch zu vervollständigen, daß die Beklagten nicht zur Übergabe des Bestandgegenstandes verpflichtet sind. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO und auf

§ 10 Z 1 lit a RATG. Der Kläger hat den Beklagten daher die Kosten des Verfahrens in allen Instanzen zu ersetzen.