TE OGH 1989/12/13 3Ob508/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "P***-M***" Mineralöl-Vertriebsgesellschaft m.b.H., Schwarzenbergplatz 7, 1030 Wien, vertreten durch Dr.Maximilian Eiselsberg ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei "A***" Mineralölgesellschaft m.b.H., Parkring 18, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Walter Riedl ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufkündigung eines Bestandverhältnisses, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 5.Oktober 1988, GZ 41 R 542/88-47, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Favoriten vom 19.Mai 1988, GZ 7 C 132/88a-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.966,40 (darin S 494,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Gesellschaft mbH kündigte der beklagten Bestandnehmerin die auf der Liegenschaft EZ 2154 KG 01102 Inzersdorf Stadt (Eigentümer Franz D***) in 1100 Wien, Wienerbergstraße 25a, "gelegene Tankstelle" für den 3.Dezember 1986 gerichtlich auf. In ihren Einwendungen brachte die beklagte Partei vor, sie habe den Vertrag mit der "P***-M***" Mineralöl-Vertriebsgesellschaft W. F*** & Co - im folgenden kurz als Firma F***

bezeichnet - geschlossen, mit dieser Bestandgeberin einen Kündigungsverzicht vereinbart und einer Übertragung der Bestandrechte an die klagende "P***-M***" Mineralöl-Vertriebsgesellschaft m.b.H. nie zugestimmt. Die klagende Partei erwiderte, sie sei mit Zustimmung der beklagten Bestandnehmerin auf der Verpächterseite schon Anfang 1985, jedenfalls aber 1986, an die Stelle der Firma F*** in das Vertragsverhältnis eingetreten.

Das Erstgericht hob im zweiten Rechtsgang die Aufkündigung auf und wies das Begehren auf Räumung der Tankstelle ab. Es stellte im wesentlichen fest, daß die klagende

Gesellschaft mbH am 25.Juni 1958 zu HR B 7248 in das Register beim Handelsgericht Wien eingetragen wurde. Geschäftsführer waren Gerhard C*** (Eintragung am 23.Oktober 1962) und dann auch Erich C*** (Eintragung am 21.Juni 1963). Einziger Geschäftsführer ist nun Dr.Maximilian E*** (Eintragung 11.Juni 1986).

Die Kommanditgesellschaft W. F*** & Co wurde am 24.November 1961 in das Register beim Handelsgericht Wien eingetragen (HR A 17.240). Komplementär war die klagende Partei; Kommanditist der am 7. Feber 1959 begonnenen Gesellschaft, die ihren Sitz von Salzburg nach Wien verlegte, war Gerhard C***. Die Firma wurde in "P***-M***" Mineralöl-Vertriebsgesellschaft W. F*** & Co geändert (Eintragung am 31.Dezember 1963), die klagende Partei trat aus der Kommanditgesellschaft aus, Erich C*** trat als Komplementär ein (Eintragung am 13.Jänner 1964) und durch den Austritt des Komplementärs Erich C*** wurde der bisherige Kommanditist Gerhard C*** Alleininhaber (Eintragung am 14.Juni 1984).

Erich C*** war schon 1977 verstorben; Gerhard C*** starb am 9. Jänner 1986. Er war zuletzt auch Alleingesellschafter der klagenden Partei.

Die Firma F*** hatte mehrere Tankstellen in Wien. Sie erbaute auf fremden Grund die Tankstelle in 1100 Wien, Wienerbergstraße 25a und nahm diese Tankstelle nach der Fertigstellung 1971/1972 in Betrieb.

Wegen erforderlicher Reparaturen und unzureichender Treibstoffanlieferung kam es zu Betriebsunterbrechungen durch mehrere Wochen. Die Tankstellen der Firma F*** waren am Beginn der Erdölkrise im Jahr 1974 stillgelegt. Die Brüder Gerhard und Erich C*** wollten der beklagten Mineralölhandelsgesellschaft die Tankstellen "weiterverpachten" und traten mit Ing.Hannes N*** der beklagten Partei in Vertragsverhandlungen, als deren Ergebnis schließlich die Firma F*** als Eigentümerin der Tankstellenanlagen der beklagten Partei anbot, die Tankstellen gegen Leistung eines umsatzorientierten Bestandzinses im ortsüblichen Umfang "weiterzuführen". Die Umsatzbeteiligung war genau festgelegt. Mit Annahme des Anbotes sollte das Bestandverhältnis beginnen und nach einem Jahr enden, sich aber jeweils auf ein Jahr verlängern, wenn nicht sechs Wochen vor Ablauf der Bestandzeit ein Teil die Kündigung erklärt. Alle Betriebsmittel sowie die Kosten des Betriebes und der Instandhaltung der Anlagen und Geräte sollte die Bestandnehmerin tragen.

Am 4.Dezember 1975 unterfertigte Ing.Hannes N*** für die beklagte Partei dieses Anbot. Der beklagten Partei wurde für den Fall eines Verkaufes der Tankstellen durch die Brüder Gerhard und Erich C*** gleichsam ein Vorkaufsrecht eingeräumt. Die beklagte Partei nahm in der Folge die Abrechnung zur Umsatzpacht vor. Es steht nicht fest, ob sie die erstellten Abrechnungen und den Pachtzins der Firma F*** oder der klagenden Partei zukommen ließ. Seit Beginn des Jahres 1984 wurden alle Abrechnungen über die Tankstellen der Firma F*** an die klagende Partei unter der Anschrift Herrengasse 6-8/2/3, 1010 Wien, gerichtet. Die beklagte Gesellschaft verfügte über die entsprechende Gewerbeberechtigung und baute den Kundenstock aus. Sie stellte den früher bei der Firma F*** als Tankstellenleiter tätig gewesenen Johann H*** an und betraute ihn mit den Agenden im gesamten übernommenen "Tankstellenpaket". Zwischen den Brüdern Gerhard und Erich C*** einerseits und der beklagten Partei andererseits bestand ein gutes Verhältnis, das auch nach dem Ableben des Erich C*** anhielt. Es gab keine Schwierigkeiten bei der Verrechnung des Bestandzinses. Es steht nicht fest, ob Gerhard C*** 1984/1985 die Rechte der Firma F*** an die klagende Partei übertrug, ob seither die klagende Partei anstelle der Firma F*** die überwiesenen Pachtzinse kassierte und ob die Firma F*** seit 1984 keine Geschäftstätigkeit mehr ausübte.

Nach dem Ableben des Gerhard C*** übernahm Dr.Albert F*** die Funktion des Erbenmachthabers. Die Erben schlossen am 21. Mai 1986 mit der klagenden Partei eine "Rahmenvereinbarung", wonach unter anderem "die Tankstelle und die Büroeinrichtung samt den Anlagen und Einrichtungen" auf der Liegenschaft des Franz D*** EZ 2154 KG 01102 Inzersdorf Stadt und die "Rechte aus dem Bestandvertrag" mit Franz D*** vom 24.Mai 1968 von den Erben an die klagende Partei verkauft werden.

Am 27.Mai 1986 teilte die klagende Partei der beklagten Partei unter Bezug auf eine andere Tankstelle des "Pakets" in 1140 Wien mit, die Rechte und Pflichten der Bestandgeberin seien mit Wirkung vom 1.Mai 1986 auf die klagende Partei übergegangen. Die beklagte Partei schrieb zurück, sie ersuche um Zumittlung von Vertragsurkunden und um Aufklärung, welcher Vertrag dem Rechtsübergang zugrunde liege. Am 20.Juni 1986 unterrichtete der Rechtsvertreter der klagenden Partei die beklagte Partei von der Übernahme der Geschäftsanteile und der Geschäftsführung. Am 5.Juni 1986 genehmigte das Gericht in der Verlassenschaft nach dem am 9.Jänner 1986 verstorbenen Gerhard C*** den Verkauf sämtlicher Tankstellen und die Übertragung der Hauptmietrechte in 1010 Wien, Herrengasse 6-8, an die klagende Partei und ermächtigte den Erbenmachthaber zur Veräußerung aller Sachen und Rechte der Verlassenschaft so auch des Vermögens der Firma F***. Am 9. April 1987 wurde die Eintragung in das Handelsregister zu HR A

17.240 verfügt, daß die Firma F*** erloschen ist.

Es steht nicht fest, ob die Tankstellenanlage auf der Liegenschaft des Franz D*** in der Absicht errichtet wurde, daß sie nicht ständig dort bleiben sollte, und ob in Ansehung dieser Bauwerke jemals eine Urkundenhinterlegung stattfand. Das Erstgericht führte in seiner rechtlichen Beurteilung aus, es sei nach wie vor unklar, aus welchem Rechtstitel die klagende Gesellschaft die Rechte aus dem von der Firma F*** mit der beklagten Partei geschlossenen Bestandvertrag geltend mache. Sie habe sich darauf berufen, schon seit Beginn des Jahres 1985 in das Bestandverhältnis auf Bestandgeberseite eingetreten zu sein und den Bestandzins eingehoben zu haben. Es liege aber weder eine Gesamtrechtsnachfolge noch eine echte Vertragsübernahme vor. Auch ein Übergang nach § 1120 ABGB komme nicht in Betracht, weil die klagende Partei die Veräußerung und die Übergabe der Bestandsache nicht behauptet habe. Eine konkludente Vertragsübernahme sei mangels Zustimmung der ursprünglichen Vertragsteile nicht erfolgt. Die Abrechnungen seien auch schon vor dem Jahr 1985 an die klagende Partei geschickt worden. Sobald die klagende Partei einen Eintritt in das Bestandverhältnis behauptet habe, sei ihr von der beklagten Partei sogleich widersprochen worden. Soweit eine Unternehmensveräußerung stattgefunden hätte, fehle es am Nachweis der Übergabe.

Das Berufungsgericht bestätigte und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteigt.

Es übernahm die als Ergebnis eines mängelfrei befundenen Verfahrens zustande gekommenen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes und führte wie schon im vorangegangenen Aufhebungsbeschluß aus, die klagende Partei habe nachzuweisen, daß die Vertragsstellung der Firma F*** auf sie übergegangen sei, um die Bestandgeberrechte ausüben zu können. Eine Übernahme der Vertragsstellung komme nur mit Einverständnis aller Beteiligten zustande. Es sei weder die Zustimmung der Firma F*** bewiesen, noch eine konkludente Zustimmung der beklagten Partei, die schon zur Zeit, als selbst nach Behauptung der klagenden Partei noch die Firma F*** Bestandgeber war, Abrechnungen und Bestandzinszahlungen an die klagende Partei leistete und sofort Einwände erhob, als sie von einem Eintritt der klagenden Partei in das Vertragsverhältnis verständigt wurde. Auch aus dem Umstand, daß Gerhard C*** zuletzt Alleininhaber der Firma F*** und zugleich einziger Gesellschafter (und Geschäftsführer) der klagenden Gesellschaft mbH war, lasse sich die Zustimmung der Firma F*** zur Auswechslung der Bestandgeberstellung nicht ableiten. Die klagende Partei habe sich überdies darauf berufen, die Erben nach Gerhard C*** hätten am 21. Mai 1986 die Übertragung der Vermögenswerte der Firma F*** an die klagende Partei vereinbart. Darin könne zwar der Erwerbstitel liegen, es fehle aber an konkreten Angaben, worin die Erwerbungsart (modus) liege. Übertragungsakte habe die klagende Partei nicht behauptet. Gleich, ob die Tankstellenbauwerke als Superädifikat errichtet wurden und zu übertragen gewesen wären, oder ob diese Baulichkeiten in das Eigentum des Franz D*** gefallen waren, sei eine Besitzanweisung nicht dargetan. Der klagenden Partei fehle die Legitimation zur Aufkündigung.

Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Verfahrensmängel haften dem Berufungsverfahren nicht an (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Unter diesem Revisionsgrund rügt die Revisionswerberin nicht eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sondern das Fehlen von ihr gewünschter Feststellungen zum Naheverhältnis der Firma F*** zur klagenden Partei sowie zu der mit den Erben des Gerhard C*** getroffenen Vereinbarung. Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts ist die abschließende rechtliche Beurteilung möglich und die Rechtsansicht der Vorinstanzen zu billigen.

Obwohl diese entscheidende Frage durch den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes im ersten Rechtsgang in den Vordergrund gestellt war, kam die klagende Partei der sie treffenden Behauptungs- und Beweispflicht nicht nach. Es blieb weiter unklar, woraus sie die durch die Aufkündigung des Bestandverhältnisses in Anspruch genommene Stellung als Bestandgeber in dem zwischen der Firma F*** und der beklagten Bestandnehmerin am 4.Dezember 1975 zustande gekommenen, die mehreren Tankstellen der Firma F*** betreffenden Bestandvertrag ableitet. Es mag sein, daß Gerhard C*** zwischen der ursprünglichen Kommanditgesellschaft mit der klagenden Gesellschaft mbH als persönlich haftender Gesellschafterin und ihm als Kommanditisten, und der dann aus dieser Kommanditgesellschaft ausgetretenen Gesellschaft mbH kaum unterschied, seit er nach dem Austritt auch des Erich C*** Alleininhaber der Firma F*** und zugleich Geschäftsführer (und Alleingesellschafter) der klagenden Gesellschaft mbH war und deshalb die Geschäftstätigkeit beider Unternehmen beliebig verlagern konnte. Dies ändert aber nichts daran, daß der nun von der Aufkündigung betroffene Bestandvertrag, auf dem der Betrieb der Tankstelle durch die beklagte Partei beruht, von der Firma F*** und nicht von der klagenden Partei geschlossen wurde und daß die klagende Partei nach wie vor nicht beweisen konnte, daß sie anstelle der Firma F*** in diesen Bestandvertrag eingetreten ist. Es fehlt schon daran, daß keine Tatsachen vorgetragen wurden, aus denen sich ergibt, daß Gerhard C*** vor seinem Ableben sein Einzelunternehmen an die klagende Gesellschaft mbH übereignet hätte. Von einer Gesamtrechtsnachfolge ist ohnedies keine Rede. Eine mit Zustimmung der beklagten Partei erfolgte Vertragsübernahme läßt sich in der Tat allein daraus, daß auch die beklagte Partei die beiden Rechtspersonen nicht klar auseinanderhielt und ihre Gutschriften vor und nach 1985 an die klagende Partei sandte - die Hauptmietrechte an deren Unternehmenssitz standen offenbar der Firma F*** zu (Beilage /.J) - nicht begründen. Es hätte dazu eines Rechtsgeschäftes zwischen Gerhard C*** als Alleininhaber der Firma F*** und der klagenden Partei bedurft. Erst dann wäre die Einwilligung der beklagten Partei in einen Austausch ihres Vertragspartners zu erörtern, für deren Annahme ihr Verhalten nicht ausreicht, weil an schlüssige Rechtshandlungen strenge Anforderungen zu stellen sind (Rummel in Rummel, ABGB, Rz 14 zu § 863; Koziol-Welser8 I 83; SZ 41/68; SZ 44/106 uva). Dies muß besonders dann beachtet werden, wenn die klagende Partei, wie sie selbst in der Revision noch offen läßt, zunächst als Vertreter der Firma F*** aufgetreten wäre, denn dann können aus der Adressierung der Abrechnungen und der Überweisung der Bestandzinszahlungen keine Schlüsse auf eine Zustimmung der beklagten Partei zur Vertragsübernahme gezogen werden.

Eine Vertragsübernahme, die vom Willen der Beteiligten unabhängig ist und zu der daher auch keine Einwilligung des Bestandnehmers gefordert wird, sieht § 1120 ABGB bei Einzelrechtsnachfolge vor, wenn der Eigentümer das Bestandstück an einen anderen veräußert und ihm bereits übergeben hat (Würth in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 1120; JBl 1070, 620; EvBl 1972/282 ua). Voraussetzung des Eintritts ist die Übergabe, die bei beweglichen Sachen zumindest eine der körperlichen Übergabe gleichgestellte Übergabeart voraussetzt (Würth, aaO, Rz 4); bei Liegenschaften ist die Eigentumseinverleibung (Würth, aaO, Rz 7) und bei Bauwerken auf fremden Grund nach § 435 ABGB die Urkundenhinterlegung erforderlich (Bydlinski, Das Recht der Superädifikate, 30; Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 435; SZ 24/104; MietSlg 38.219/31 ua), allenfalls die Übernahme von Besitz und Verwaltung mit Zustimmung des Bestandnehmers (EvBl 1972/282; MietSlg 30.237 ua). Das Vorbringen der klagenden Partei bleibt widersprüchlich. Einerseits will sie in den Vertrag anstelle der Firma F*** schon seit 1985 eingetreten sein, ohne nachweisen zu können, wodurch dieser Rechtsübergang bewirkt worden wäre; andererseits beharrt sie darauf, daß die Firma F*** = Gerhard C*** die klagende Partei "für sich arbeiten ließ" und diese als sein Vertreter auftrat. Als bloßer Vertreter wäre die klagende Partei aber zur Aufkündigung im eigenen Namen nicht berechtigt. Ob eine "Abtretung des Kündigungsrechtes" zulässig wäre (vgl SZ 23/195; SZ 32/150), ist nicht zu untersuchen, weil auch eine solche Abtretung nicht behauptet wurde. Die klagende Partei hält weiters daran fest, daß die Tankstelleneinbauten auf der Liegenschaft kein Superädifikat bilden und daher wohl im Eigentum des Franz D*** stehen. In Betracht käme dann nur die Veräußerung eines von der Firma F*** (und zuletzt von Gerhard C*** unter dieser Firma) auf der gemieteten Liegenschaft betriebenen Unternehmens an die klagende Partei. In den Bestandvertrag mit der beklagten Partei tritt diese aber erst ein, wenn auch eine taugliche Übertragungsart zur Übergabe geführt hat. Ohne Titel und ohne rechtliche Erwerbungsart kann nach § 380 ABGB kein Eigentum erlangt werden. Selbst wenn die mit der Verlassenschaft am 21.Mai 1986 geschlossene und später abhandlungsgerichtlich genehmigte "Rahmenvereinbarung" über den "Verkauf der Tankstelle in 1100 Wien, Wienerbergstraße 25a, der Firma F*** samt den Bestandrechten an der Liegenschaft" und der weiteren Tankstellen und Geschäftslokale an die klagende Partei als Vertragstitel zum Erwerb des Tankstellenunternehmens als organisierter Erwerbsgelegenheit anzusehen wäre, fehlte die Übergabe und damit die Verwirklichung der angestrebten Sachherrschaft iSd §§ 425 ff ABGB, also etwa eine Besitzanweisung an den Inhaber, seine Gewahrsame statt für den Veräußerer für den Erwerber auszuüben (vgl Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 429; Koziol-Welser8 II, 28 mwH). Zur Eigentumsübertragung an den zu einem Unternehmen gehörigen Einzelsachen bedarf es der jeweils für bewegliche oder unbewegliche Sachen vorgeschriebenen Rechtsakte, während das Unternehmen als solches nach den Regeln über den Erwerb beweglicher Sachen übertragen wird (JBl 1975, 208; EvBl 1979/239). Die Besitzanweisung muß als Übertragungsakt vom Veräußerer gesetzt worden sein (SZ 36/129; EvBl 1987/175 ua), um die Wirkungen nach § 1120 ABGB auszulösen.

Es trifft weder zu, daß diese Erfordernisse durch das Schreiben der klagenden Partei als angeblicher Unternehmenserwerberin vom 27. Mai 1986 ersetzt wurden, worin sie der beklagten Partei unter Bezugnahme auf eine andere Tankstelle mitteilt, die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag seien ab 1.Mai 1986 auf sie übergegangen, noch, daß die beklagte Partei dies unwidersprochen hinnahm. Die beklagte Partei widersprach am 3.Juni 1986 sofort und verlangte den urkundlichen Nachweis, daß ein Rechtsübergang auf Bestandgeberseite stattgefunden habe. Die Antwort darauf im Schreiben vom 20.Juni 1986 ging daran vorbei, denn es ging nicht um den Erwerb der Geschäftsanteile und die Bestellung zum Geschäftsführer der klagenden Partei, sondern um deren Vertragseintritt, der damit nichts zu tun hatte; im Widerspruch zum Prozeßstandpunkt, daß der Vertragseintritt schon 1985 erfolgte, wird von einer "Übertragung der Mietrechte" im Zusammenhang mit dem Geschäftsanteilkauf (1986) gesprochen. Die Veräußerer (Verlassenschaft nach Gerhard C*** oder dessen Erben) haben aber die beklagte Partei vom Übergang der Pachtsache auf die klagende Partei nicht verständigt. Es ist daher die Rechtsansicht zutreffend, daß die klagende Gesellschaft mbH ihren Eintritt in das Bestandverhältnis und damit ihr Recht zur Aufkündigung auch im zweiten Rechtsgang nicht bewiesen hat und schon deshalb die Aufkündigung nicht aufrecht gehalten werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Bemessungsgrundlage ist nach § 10 Z 2 lit a RATG der Betrag von S 24.000,--, weil der Jahresbestandzins in der Aufkündigung nicht ziffernmäßig geltend gemacht wurde.