TE OGH 1989/12/14 7Ob717/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Warta, Dr.Egermann und Dr.Niederreiter als weitere Richter in der Sachwalterschaftssache Erhard H***, geboren am 15.Feber 1940, Linz, Linke Brückenstraße 51, infolge Rekurses des einstweiligen Sachwalters Dr.Hermann A***, Rechtsanwalt, Linz, Blumauerstraße 3-5/2, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 27.September 1989, GZ 18 R 553/89-53, womit der Rekurs des einstweiligen Sachwalters gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 16.Juni 1989, GZ 3 Sw 130/87-37, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Rekursgericht eine neue Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 17.Mai 1988, ON 6, bestellte das Erstgericht den Rechtsanwalt Dr.Hermann A*** zum einstweiligen Sachwalter für den Betroffenen zur Vertretung im Verfahren, in dem die Notwendigkeit der Bestellung eines Sachwalters geprüft wird. Der Betroffene hat weder einen gesetzlichen, noch einen von ihm selbst gewählten Vertreter.

Mit Beschluß vom 16.Juni 1989, ON 37, bestellte das Erstgericht den Rechtsanwalt Dr.Hermann A*** gemäß § 273 ABGB zum Sachwalter für den Betroffenen und betraute ihn mit der Vertretung bei der Durchsetzung oder Abwehrung eines Anspruches oder bei der Eingehung oder Abwicklung eines Rechtsgeschäftes (§ 273 Abs 3 Z 1 ABGB). Den von Dr.Hermann A*** gegen den Beschluß ON 37 erhobenen Rekurs wies die zweite Instanz zurück. Gemäß § 249 Abs 2 AußStrG stehe das Rechtsmittel des Rekurses gegen den Beschluß über die Bestellung des Sachwalters dem Betroffenen, seinem Vertreter und dem bestellten Sachwalter zu. § 249 Abs 2 AußStrG könne nur den noch nicht rechtswirksam bestellten Sachwalter meinen. Diesem aber komme eine eigene Rechtsmittelbefugnis nur insoweit zu, als es sich um seine eigenen Rechte und Pflichten handle und er persönlich durch die Bestellung beschwert sei; er könne dagegen nicht geltend machen, daß kein Grund zur Bestellung eines Sachwalters bestehe. Für diesen Zweck habe der Betroffene einen selbst gewählten Vertreter oder sei ihm hiefür ein einstweiliger Sachwalter nach § 238 Abs 1 AußStrG beigegeben worden. Dr.Hermann A*** aber habe den Rekurs nicht als einstweiliger Sachwalter, sondern persönlich als bestellter Sachwalter ergriffen; dies ergebe sich aus seinem Rechtsmittel selbst.

Der von Dr.Hermann A*** dagegen erhobene Rekurs ist berechtigt.

Die Ansicht der zweiten Instanz, dem noch nicht rechtswirksam bestellten Sachwalter komme nur insoweit Rechtsmittelbefugnis zu, als es sich um seine eigenen Rechte und Pflichten handle und er persönlich durch die Bestellung beschwert sein könne; der bestellte Sachwalter könne hingegen nicht geltend machen, daß kein Grund zur Bestellung eines Sachwalters bestehe, zumal dem Betroffenen für diesen Zweck - habe er keinen gesetzlichen oder selbst gewählten Vertreter - ein einstweiliger Sachwalter nach § 238 Abs 1 AußStrG beigegeben werde, entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 59/224; igS RZ 1987/50, Maurer, Sachwalterrecht in der Praxis, Anm 2, 5 und 6 zu § 249 AußStrG). Der einstweilige Sachwalter nach § 238 Abs 1 AußStrG hat eine eigene Rechtsmittelbefugnis, so lange seine Vertretungsmacht nicht erloschen ist (Maurer aaO, Anm 5 zu § 238 AußStrG). Dr.Hermann A*** ist seiner Funktion als einstweiliger Sachwalter niemals enthoben worden, und zwar weder dadurch, daß etwa der Betroffene dem Gericht die Bevollmächtigung eines geeigneten, selbst gewählten Vertreters mitgeteilt hätte, noch auch durch gerichtlichen Beschluß (Maurer aaO, Anm 6 und 7 zu § 238 AußStrG). Führt nun auch Dr.Hermann A*** zu Beginn seines Rekurses gegen den Bestellungsbeschluß des Erstgerichtes ON 37 aus, daß er zum Sachwalter gemäß § 273 Abs 3 Z 1 ABGB bestellt worden sei, darf doch nicht übersehen werden, daß Dr.A*** derzeit auch noch einstweiliger Sachwalter ist und in seinem Rechtsmittel zwischen einem einstweiligen Sachwalter nach § 238 Abs 1 AußStrG und dem nach § 273 ABGB bestellten Sachwalter zumeist nicht ausdrücklich unterscheidet. Wendet sich deshalb Dr.A*** in diesem Rechtsmittel dagegen, daß das Verhalten des Betroffenen eine Sachwalterbestellung nach § 273 ABGB nicht rechtfertige, ist im Zweifel vom Vorliegen eines zulässigen Rechtsmittels und also davon auszugehen, daß Dr.A*** den Rekurs zumindest auch in seiner Eigenschaft als einstweilger Sachwalter erhoben hat. Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.

Bemerkt wird, daß eine Zustellung des Rekurses des einstweiligen Sachwalters gegen den erstinstanzlichen Beschluß an den Betroffenen (§ 249 Abs 3 AußStrG) bisher nicht erfolgt ist.